V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili istinaf gerekçeleri ile kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 10.06.1994 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olup olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi hükümleridir.
2.Davaya konu olan "iş kazası" mevzuatımızda 506 sayılı Kanun'un 11-a ve 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, her iki kanunda da iş kazası tanımlanmamış, kazanın hangi hal ve durumlarda iş kazası sayılacağı yer ve zaman koşulları ile sınırlandırılarak belirlenmiştir.
Eldeki davaya konu olayda davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu olup, Kanun'un 13 üncü maddesinde iş kazası;
"a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b)İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır." şeklinde belirlenmiştir.
Olayın, iş kazası olarak kabul edilebilmesi için olaya maruz kalan kişinin 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi anlamında sigortalı olması, olayın, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, olayın, iş kazası sayılabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur.
Bu yönde, 5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesi anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar:
a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması,
b) İşin işverene ait yerde yapılması,
c)Kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.
Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Bu nedenle dava konusu olayda öncelikle "hizmet aktinin varlığı" araştırılmalıdır;
Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Bu nedenle dava konusu olayda öncelikle "hizmet aktinin varlığı" araştırılmalıdır;
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/1 inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393/1) maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurlarına yer verilmişken, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 inci maddesinde, “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet akdi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.
Bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.
Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede var olan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle hizmet akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.
Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanunu'nun 355 inci maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 inci maddesinde) tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir; çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313 üncü madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması imkan dahilinde bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.
3. Değerlendirme
1.Dosya içindeki belgelerden, Kurum Denetmeni tarafından hazırlanan rapor ile davalı Kurum tarafından "......, işyerinde çalıştığını iddia ettiği dönemlere ilişkin olarak herhangi bir belge sunamadığı gibi, işyerine ait kayıt ve belgeler de incelenemediğinden ...'nın çalışma iddiaları ile ilgili olarak kayden bir tespit yapma imkânı da kalmamıştır. Dolayısıyla, ...'nın 13 yaşında olduğu, okula gittiği dönemlere denk gelen, amcası ...'ya ait olan ve babası...'nın da sorumlu olduğu bir süpermarkette 25 yıl ve daha önceki tarihlerde çalıştığı yönündeki iddialarının, fiili ve kaydi tespitler olmaksızın salt ifadeler ile kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. … ...'nın bu işyerinde fiilen çalıştığı kabul edilmiş dahi olsa, işveren ile aralarında bir hizmet akdi ilişkisi olduğu yönünde bir kabul de eldeki bilgi ve belgelere göre mümkün gözükmemektedir." hususları belirtilerek olayın iş kazası kapsamında sayılamayacağına dair karar verilmiş, Mahkemece getirtilen okul kaydı, hastane kayıtları ve dinlenen tanık anlatımları sonucunda davacının yaşı ve okul durumu itibariyle davacı ile işveren arasında hizmet akdinin unsurları oluşmadığı kanaati ile davanın reddine karar verilmiş ise de, verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerekir.
2. Mahkemece yapılacak iş yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında, dinlenen bordro tanık ifadelerinden de anlaşıldığı üzere davacının davalı işveren yanındaki çalışmasının yardımı aşan nitelikle çalışma olduğu, davacı ve davalı işveren ... arasında hizmet akdinin unsurlarının oluştuğu gözetilip, meydana gelen olayın iş kazası olduğunun tespiti yönünde davanın kabulüne karar verilmelidir.
