V. TEMYİZ İNCELEMESİ
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalının ticaret unvanını markasal kullanıp kullanmadığı, kullanmışsa davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, davalının 12.06.2015 başvuru tarihli ve 17.05.2016 tescil tarihli sonraki markasını savunma olarak ileri sürüp süremeyeceği ile tazminat miktarı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 353/1,b(1), 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2.556 sayılı KHK'nın 9 ve 61 inci maddeleri
3. Değerlendirme
1. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b(1) hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin karara yönelik davacının (4) numaralı bendin ve davalının (5 ve devamı) numaralı bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2.Dava, davalının ticaret unvanı kullanımının ve sonra tescil edilen markasının davacının adına tescilli markaları ve ticaret unvanıyla aynı/benzer olduğu iddiasına dayalı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, meni ile maddi ve manevi tazminatın tahsili ve ticaret unvanının terkini istemlerine ilişkindir.
3. İlk derece mahkemesince davacının "..." esas unsurlu markalarının davalının "K ..." markasından daha önce tescil edildikleri, taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer oldukları, davacının markalarının tescili kapsamında kalan ve davalının markasının tescilli olmadığı emtialar için "K ..." markasını kullanmasının davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacının bu tecavüzün tespiti, önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat talep edebileceği, lisans bedeline göre davalının ödemesi gereken maddi tazminat tutarı kesin olarak belirlenememişse de, talep edilen 1.000,00 TL tazminatın tarafların ticaret hacimlerine ve tecavüzün devam ettiği süreye göre makul olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, bu fiilerin durdurulmasına, önlenmesine, 1.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiş, Bölge adliye mahkemesince de tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
4.Davacı, talep ettiği maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 66/c hükmüne göre hesaplanmasını istemiştir. Mahkemece emsal lisans sözleşmeleri için yazılan müzekkereye İstanbul Ticaret Odasından(İTO) gelen cevapta cironun %15'inin lisans bedeli olarak uygulandığı bildirilmiştir. Hal böyle olunca yapılması gereken tecavüz dönemine ilişkin davalıdan tüm defter ve kayıtlar istenerek davacı markası kapsamında yaptığı ticarete ilişkin cironun belirlenip, bunun %15'ini tazminat olarak saptamak gerekirken, aksi düşünce ile davacının tazminat talebinin 1.000,00 olarak kabul edilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
5.Davalının temyizine gelince, Mahkemece davalının kullanımlarının marka hakkına tecavüzün yanında haksız rekabet de oluşturduğu benimsenerek tescilli markanın kümülatif olarak korunması cihetine gidilmişse de; bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (Cahit, Suluk/(Rauf, Karasu/Temel, Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21; Savaş, Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s.9). Diğer bir ifade ile, somut davada olduğu gibi, markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz hemde haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de eş zamanlı olarak hem marka hakkına tecavüz hem de haksız rekabet davasının kabul edilmesi kümülatif koruma olarak belirtilmektedir.
6.Bu tanımdan hareketle belirtmek gerekir ki, fikri ve sınai haklar belli şartların bulunması halinde kendi özel kanunları ile birlikte haksız rekabet hükümleri ile de, kümülatif koruma ilkesinin bir yansıması olarak korunabilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; bu hakların haksız rekabet hukuku kapsamında da korunup korunmayacağının tespitinde ilgili hakkı düzenleyen özel mevzuatın dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda, tescilsiz hak özel mevzuatın kapsamı dışında bırakılmışsa, tescil edilmemiş olan ilgili fikri sınai hakın haksız rekabet hükümleri ile korunması mümkündür. Şayet, özel düzenleme tescilsiz hakkı da koruma kapsamına alarak koruma şartlarını tespit etmişse artık haksız rekabet hükümleri uygulama imkanı bulmamalıdır. Meğer ki, yasal düzenlemede haksız rekabete ilişkin ayrı bir hüküm de bulunmuş olsun. Tekrar belirtmek gerekirse tescilli haklar bakımından, ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin de uygulanacağına ilişkin bir hüküm olması halinde, haksız rekabet hükümleri de aynı anda devreye girmek durumundadır. Hal böyle olunca, kümülatif koruma ancak özel bir yasa hükmünün bulunması halinde gündeme gelebilmektedir.
7.Özel düzenlemeler çerçevesinde koruma süresinin tespit edildiği hallerde, sürenin sona ermesiyle birlikte hakkın da sona erip ermediğine göre değerlendirme yapılması gerekir. Bu bağlamda işbu dava özelinde marka hakkının kazanılması, koruma süresi, korumanın kapsamı 6769 sayılı Kanun'da özel olarak düzenlenmiş ve haksız rekabet hükümlerine göre daha üstün koruma sağlanmıştır. 6769 sayılı Kanun ile sağlanan koruma, haksız rekabet hükümlerinin koruduğu menfaatleri de birebir karşılamaktadır. Bu hakların ayrıca haksız rekabet hükümleri ile de korunacağı yönünde 6769 sayılı Kanun ve 6102 sayılı Kanun'da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde bu hakların korunması için ayrıca haksız rekabet korumasına ihtiyaç duyulmadığı gibi, hukuki menfaat de bulunduğundan söz edilemez. Zira, 6769 sayılı Kanun'un uygulanması ile tecavüz tüm etkileri ile birlikte ortadan kalkmakta, yani hüküm herkese karşı ileri sürülerek tecavüz mahsulü ürünler nerede olursa olsun toplatılabilmekte, ürünlere ve münhasıran ürünlerin üretiminde kullanılan araçlara el konulabilmekte ve tecavüzün giderilmesi için zorunlu ise imha edilebilmekte, fiili zarar, yoksun kalınan kâr ve itibar tazminatı adı altında zararı aşan maddi tazminat yanında, manevi tazminata da hükmedilebilmekte olduğundan, ayrıca haksız rekabet hükümleriyle korunması gereken bir alan kalmamaktadır. Bu sonuca varılması, fikri mülkiyet hukuku ilkelerinden olan kümülatif korumanın yadsındığı anlamına gelmemektedir. Zira, belirtildiği üzere kümülatif korumanın uygulanması özel bir kanun hükmünü gerektirir . Nitekim 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı Kanun) kapsamındaki ad, alamet ve şekillerin hem bu Kanun hem de şartların bulunması durumunda Basın Kanunu 9 uncu madde uyarınca korunmasının düzenlenmiş olması, yine 5846 sayılı Kanun kapsamındaki bu işaretlerin mal ve hizmetlerin kaynağını belirtmede ayırt edici nitelik taşıması halinde 6769 sayılı Kanunun markaya ilişkin 6 ncı maddesinin altıncı fıkrası ve sair hükümleri ile de korunacağının düzenlenmiş olması, bundan başka tescilli veya tescilsiz tasarımın aynı zamanda marka olarak da tescil edilmiş olması veya tescil edilmese bile, markasal kullanılması halinde marka hükümleri ile de korunacağının düzenlenmiş olması, ayrıca 6769 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere tasarımın aynı zamanda eser niteliğinde olması halinde 5846 sayılı Kanun kapsamında da korunacağının düzenlenmiş olması kümülatif korumanın devreye girmesi için yasal bir düzenlemenin gerektiğini açıkça göstermektedir. Yine bu örnekler dışında 5846 sayılı Kanunun 83 üncü maddesi vd. uyarınca haksız rekabet hükümlerinin devreye girmesi de örnek gösterilebilir (Füsun, Nomer Ertan/Mehmet, Helvacı/ Arslan, Kaya, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2020, s.356-360; Nal/Suluk, Karasu, s.57 vd.).
8. Mukayeseli hukuk bakımından örnek vermek gerekirse, Alman Haksız Rekabet Kanununun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü bendinde fikri mülkiyet haklarının ihlali, üçüncü fıkrasının birinci bendinde ise markanın ihlali haksız rekabet hallerinden sayılmıştır (gezetse-sm-internet.de/uwg-2004-5.html, erişim, 13.12.2024). Bir diğer örnek ise İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (p) bendi gereğince marka ihlali de haksız rekabet hallerindendir (Reha, Poroy/Hamdi, Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2024, s.473).
9.Somut olay bakımından Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 57 nci maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka ve tasarım haklarının bu şekilde kullanılmasının marka ve tasarım hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabet de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda, hem özel hükümlerle, hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulamasında kabul edilmişti. Bu kapsamda, Dairemizin kümülatif korumayı kabul etmesinin temel nedeni, 6762 sayılı Kanunda yer alan bu düzenleme idi. Ancak 1 Temmuz 2012 tarihin de yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanunda, 6762 sayılı Kanunda değinilen hükmün yerine getirilen 55 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinde, "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir. Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı Kanunun 57 inci maddesinin beşinci fıkrası "...başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalariyle iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak..." şeklinde olmasına rağmen, bu hükmün yerine getirilen 6102 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendi "...başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak..." şeklindedir. Görüldüğü üzere yeni hükümde "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; mülga 6762 sayılı Kanundan farklı olarak, tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı Kanun'un 50 inci ve 53 üncü maddeleri arasındaki hükümlerle, marka vs. tanıtma vasıtalarının da kendi özel mevzuatında düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir. Nitelim, 6102 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinin gerekçesinde; eski hükümden ayrılmanın nedeni; "...anılan ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarına ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve tescilli işletme adı ve ticaret unvanı ise TTK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez..." şeklinde ifade edilmiştir.
10. Burada belirtilmesi gereken bir husus da, Osmanlı Devletinden gelen ve mülga 551 sayılı Markalar Kanununun yürürlüğe girdiği 1965 tarihine kadar yürürlükte kalan 1304 tarihli Alameti Farika Nizamnamesin de hukuki müeyyidelerin düzenlememiş olması (Haydar, Arseven, "Alameti Farika Hakkının Mahiyeti, Gayri Kanuni Rekabetle Münasebeti ve Doğumu", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 873 ve 874), mülga 6762 sayılı Kanun'da marka ve diğer tanıtma vasıtalarının ihlalinin de haksız rekabet halleri arasında sayılmasını gerektirmiştir. Aksi halde marka ve diğer tanıtma vasıtalarının hukuki yönden koruma kapsamı dışında kalma durumu olurdu. Çünkü, hukuki yaptırımlar (hukuk davaları) haksız rekabet hükümleri ile düzenlenmişti. O halde, mülga 6762 sayılı Kanun'da marka ve diğer tanıtma vasıtalarının ihlalinin haksız rekabet hallerinden sayılmasının nedeninin Nizamname'de hukuk yaptırımlarının düzenlenmemesi olması gerekir. 6102 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle ise özel düzenlemeler bulunduğundan, artık marka vs. tanıtma vasıtalarını haksız rekabet halleri arasında göstermeye gerek kalmamıştır. Nitekim, 6762 sayılı Kanun döneminde buluşların korunmasına ilişkin Osmanlı Devletinden kalma İhtira Beratı Kanunu ile işçi buluşlarının korunmasına ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanununun 336 ncı maddesi(6098 sayılı Kanunun 427 nci maddesi) hükmünün bulunması nedeniyle patent ve faydalı model hakkının iltibas oluşturacak derecede ihlalinin haksız rekabet hali olarak 6762 sayılı Kanunda düzenlenmemiş olması hususu anılan sonuca varmanın doğru olduğunu göstermektedir.
11. Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanunkoyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece 6769 sayılı Kanun kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. O nedenle artık, 6102 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar ile tescilsiz tasarımlar bakımından sadece özel kanun olan 6769 sayılı Kanun hükümleri uygulanabilecek olup 6102 sayılı Kanun'un haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktir (bkz. Nomer Ertan/Helvacı/Kaya, s. 356 vd.; Sabih, Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 30. Bası, Ankara 2024, s.363).
12. Bu açıklama sonrasında somut olaya dönüldüğünde, davacı marka hakkına tecavüzün, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, ref'i ve markanın hükümsüzlüğü taleplerinde bulunmuş, davalı müvekkilinin tescilli bir markası olduğunu, bu markanın davacı markalarına benzemediğini, bu nedenle kullanımlarının da yasal olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davacının ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı TPE nezdinde tescilli olup 6769 sayılı Kanun ile getirilen özel hükümlerle haksız rekabet korumasını da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirerek düzenlenmiştir. Davacı bu özel hükümlere de dayanmış olduğundan markanın koruma alanları ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda, yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacak olup özel hükmün yanında haksız rekabetin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak genel hüküm olan haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Haksız rekabet hukuku hükümlerinin uygulanması, ancak, marka ve tasarımın kapsamı dışında kalan durumlarda ve marka ve tasarımın haksız rekabetle kesiştiği alan dışında kalan boşluk yönünden söz konusu olacaktır. Somut olayda böyle bir boşluk bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, Dairemizin daha öncede kabul ettiği üzere (bkz. Dairemizin 14.03.2022 gün ve 2019/5189-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve 2021/89-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından 6769 sayılı Kanun ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın geçerli olmadığı gözetilerek haksız rekabetin tespit ve men'ine ilişkin taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
13. Kabule göre de haksız rekabet ayrı bir dava olduğundan, ayrı bir vekalet ücretine hükmedilmemesi de doğru değildir.
VI. SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2 ve devamı) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1 hükmü uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harçlarının istek halinde ilgililere iadesine, 17.12.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
