KARŞI OY
Suça sürüklenen çocuk hakkında, Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince “olası kastla çocuğu öldürmek” suçundan TCK 82/1-e, 21/2, 31/3, 62/1. maddeleri gereğince 11 yıl 8 ay hapis cezasına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından İstinaf başvurusunun emanet eşya yönünden Düzelterek Esastan Red’dine karar verildiği,
Kararın temyizi üzerine, sayın çoğunluk olayın doğrudan kastla işlendiğini belirterek kararın Bozulmasına karar vermiş ise de, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim, şöyle ki;
1-Olayla İlgili Hukuki Değerlendirme; Doğrudan kast ile olası kastı ve birbirlerinden ayırt edici ölçütlerini açıklarsak,
TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.
Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Buna göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olur.
Buna karşın islemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili islemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer bir ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karsın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
2-Somut Olayın Değerlendirilmesinde; Olay günü, 24/12/2017 tarihinde maktül ... ile maktûlün ablası ...'ın evlerinin yaklaşık 20 metre yakınında bulundukları, orada bulunan traktörün üstünü naylon ile kapatıp kenarına toprak attıkları, aralarında birkaç metre mesafe bulunduğu, saat 15.00 sıralarında SSÇ ...'in yanında koyun sürüsü ve elinde av tüfeği bulunduğu hâlde, tanık Aysun ile maktûl ...'un bulunduğu yerin yaklaşık 10-11 metre yakınına geldiği, SSÇ’nin maktülün bulunduğu yere göre eğim olarak daha yüksek bir yerde durduğu, ...’in maktûl ...'a hitaben, "... ne yapıyorsunuz?" dediği, maktûl ...’un ise "Ne yaptığımızı görüyorsun." diye karşılık verdiği, daha sonra ...'in elinde bulunan av tüfeğini maktûl ...'a doğrultarak, "... seni vurayım mı" dediği, o esnada maktûl ...'un elini hafifçe yukarı doğru kaldırarak "Dur, vurma! Ne yapıyorsun?" şeklinde çıkıştığı, tam bu esnada sanık ...'in elindeki av tüfeği ile ateş ettiği ve maktûl ...'un yere düştüğü, maktûlün birkaç metre uzağında bulunan kardeşi tanık Aysun'un hemen maktulün yanına koştuğu ve olayın şoku ile etrafa bağırmaya başladığı, maktûlü öldüren SSÇ’nin av tüfeğini ateşlediği yerin hemen yanına bırakarak olay yerinden uzaklaştığı, tanık Aysun'un bağırmalarını duyan birçok kişinin olay yerine geldiği, olayın gerçekleştiği sırada olay yerinde tanık Aysun, maktûl ... ve ... dışında başkaca herhangi bir kimsenin bulunmadığı, atış sesi ve tanık Aysun bağırma sesleri üzerine köylünün olay yerine intikal ettiği, maktûl ...'u etrafta bulunan kişilerin hemen hastaneye götürdükleri, ancak maktülün öldüğü,
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesi tarafından düzenlenen 17/05/2018 tarihli rapora göre, suçta kullanılan tüfeğin atışa hazır halde fişek yataklarında fişek var ve horozu kurulu iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerle fişek yataklarında bulunan fişeğin kendiliğinden patlamadığı, yine atışa hazır halde iken beton gibi sert bir zemine gövdesi üzerinde düşürülmesi sırasında kendiliğinden patlamadığı, ayrıca atışa hazır halde iken tüfeğin dipçiği yere gelecek şekilde düşmesi ya da vurulması sırasında da kendiliğinden patlamadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetik korkuluğu parmak yardımıyla geriye çekilip kırılmış olan namlunun fişek yatağına fişek konulduktan sonra tam olarak kapatılmasının gerektiği, bu hale getirildikten yani namlusu
tam olarak kapatıldıktan sonra elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 4.6 kg civarında basınç kuvveti uygulanmasının gerektiği sabit olup, olay yeri inceleme raporuna göre, maktulün duruş pozisyonunun suça sürüklenen çocuğun hedef alanı içerisinde olduğu,
Tanık Aysun'un beyanıyla sabit olduğu üzere, SSÇ ile aralarında öncesine dayalı herhangi bir husumet bulunmayan ve arkadaşı olan maktule, dolu olduğunu bildiği tüfeği doğrultarak "seni vuracağım" dediği, bu eylemin şaka amaçlı olduğu kabul edilse dahi eylemini iradi olarak sürdürdüğü, suça sürüklenen çocuğun tüfekle oynarken maktulün "yapma ne yapıyorsun" şeklindeki uyarılarına aldırış etmeden, tüfeğin ateş alabileceğini ve tüfekten çıkacak saçmaların karşısında bulunan maktule isabet ederek ölümüne neden olabileceğini öngörmesine rağmen, hareketini sürdürmek suretiyle sonucu kabullendiğini eylemli olarak ortaya koyduğu, bir başka deyişle SSÇ’nin ölümün meydana geleceğini bilerek ve göze alarak, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, meydana gelen sonucu kabullenerek hareket ettiği, sebebiyet verdiği ve öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmediği, dolayısıyla kabullenip kayıtsız kaldığı ölüm neticesinden olası kastla sorumlu tutularak, suça sürüklenen çocuğun, maktul çocuğu olası kastla öldürme suçunu işlediği sabit olduğu, bu nedenle 5237 sayılı kanun 82/1-e, 21/2, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği, yerel mahkemece bu şekilde karar verildiği,
Katılan maktülün annesi ...’ın ve Babası ...”ın beyanlarında, aileler arasında hiçbir husumet olmadığı, oğulları ... ile ... arasında herhangi bir kavga husumet olmadığını, kendilerinin Muammer’i evlatları gibi sevdiklerini, sürekli evlerine gelip gittiğini, hatta kendi çocukları maktül ...’un da onlara gidip geldiğini belirtmişlerdir.
Tüm tanık ve katılan beyanlarından taraflar arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet olmadığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında öldürmeyi gerektiren bir husumet olmadığından, olay esnasında tüfeğin tetiğine basan SSÇ’nin, tüfeğin ateş alması durumunda etki alanı içerisinde hemen karsısında duran maktulün isabet alabileceğini öngördüğü, buna rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın olası kastla maktulün ölümüne neden olduğu kabul edilmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.10.2023 tarih, 2023/1-290 Esas ve 2023/508 sayılı kararı ve 22.02.2023 tarih, 2023/1-68 Esas ve 2023/170 sayılı kararı bu yöndedir.
Sonuç olarak; Yerel mahkemece olası kastla öldürme suçundan verilen ve İstinaf dairesince esastan red edilen hükmün, temyiz incelemesinde Onanmasına karar verilmesi gerekirken, olayın doğrudan kast olduğunu belirterek Bozma kararı veren sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle muhalifim.
