Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2023/801 · K. 2024/277

Hukuk Genel Kurulu         2023/801 E.  ,  2024/277 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/356 E., 2022/968 K. KARAR : Davanın kısmen kabulüne ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.06.2021 tarihli ve 2021/3183 Esas, 2021/5146 Karar sayılı BOZMA kararı 1. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la değişikliği öncesi hâliyle 438 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili; müvekkilinin 16.05.2014 tarihinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) merkezli dava dışı şirket ile yaptığı satım sözleşmesi uyarınca üç adet tıbbi cihaz seti ithal ettiğini, gönderilen malların satıcı tarafından İzmir'de teslim edilmek üzere CIF gönderildiğini, 20.05.2014 tarihinde davalı tarafından İzmir'e sevk edilmek üzere malzemenin Ercan Havalimanı'nda teslim alındığını, üç adet koliden bir tanesinin İzmir'e ulaşmadığını, iki adet kolinin ihtirazı kayıt ile davalıdan teslim alındığını, kayıp olan yükün hâlen teslim edilmediğini, konşimento belgesi ekinde bulunan ticari faturalarda belirtildiği üzere kayıp kolide bulunan cihaz setinin değerinin 212.000USD olduğunu, gönderilen ihtarnamelere cevap verilmediğini, ancak davalının İzmir ofisi yetkilisinin kargonun bulunamadığını 14.08.2014 tarihinde e-posta yolu ile bildirdiğini, KKTC'nin hava yolu taşımacılığına ilişkin sözleşmelere taraf olmadığını, bu sebeple uyuşmazlığın Türk Hukuku’na göre çözümlenmesi gerektiğini, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu (TSHK) gereğince malın eksik teslim edilmesinin zayi olduğu anlamına geleceğini, davalı taşıyıcının sorumluluğunun ağırlaştırılmış özen borcuna dayalı bir sorumluluk olduğunu, davalının üzerine düşen özeni göstermediği ve basiretli bir tacir gibi davranmadığını, yükün taşıyıcıya tesliminde malların değerinin belirtildiği faturaların konşimentoya eklenerek bu hususun konşimentoda “INV+PACKING LİST ATTACHED TO AWB” olarak ifade edildiğini, yükün değeri hakkında davalının bilgilendirildiğini, bu sebeple davalının TSHK’nın 126 ncı maddesi gereğince sınırsız sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 212.000USD tazminatın 20.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlere uygulanan faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili yasal süresinden sonra sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; ihtilaf konusu taşıma uluslararası bir taşıma niteliğinde olduğundan dava konusu olaya 28.05.1999 tarihli ve ülkemiz açısından 26.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren "Havayolu İle Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (Montreal Konvansiyonu)" hükümlerinin uygulanacağını, sözleşmenin 22/3 üncü maddesi gereğince davalının sorumluluğunun sınırlı olduğunu, davacının sınırlı sorumluluk limitleri içinde kalmak kaydıyla ancak ispat ettiği ölçüde gerçek zararını talep edebileceğini, ancak karar tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı 6. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/875 Esas, 2015/868 Karar sayılı kararı ile; davacı tarafından KKTC’den ithal edilen 16.05.2014 tarihli faturada belirtilen üç ünite tıbbi cihazın 636.000USD bedelli olduğu ve söz konusu malzemelerin üç koli hâlinde davacı tarafa teslim edilmek üzere davalı tarafından taşınmak üzere teslim alındığı, taşınan her bir kolinin faturada belirtilen bedelinin 212.000USD olduğu, taşıma sonunda üç adet koliden bir adedinin davacıya teslim edilmediği, Ercan Havalimanının KKTC’de bulunması ve bu ülkenin 28.05.1999 tarihli Montreal sözleşmesine taraf olmaması nazara alındığında taşımanın uluslararası nitelikte olmadığı, bu durumda TSHK hükümlerinin uygulanması gerektiği, davalı tarafın anılan Kanun’un 123 üncü maddesi kapsamında sorumluluktan kurtulacak delil ileri sürmediği ve 121 inci madde kapsamında teslim edilmeyen dava konusu bir adet koli bedeli olan 212.000USD bedelden sorumlu olduğu, davacı tarafça gönderilen ilk ihtarnameden sonra davalıya gönderilen Bornova 2. Noterliğinin 07.08.2014 tarihli ihtarnamesi ile koli bedelinin ödenmesi için on günlük süre verildiği ve söz konusu ihtarnamenin 18.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği nazara alındığında temerrüt tarihinin 29.08.2014 olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 212.000USD' nin 29.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, faizin başlangıç tarihi ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09.02.2017 tarihli ve 2016/1241 Esas, 2017/711 Karar sayılı kararı ile; “…1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, hava yolu kargo taşıma sözleşmesine istinaden taşınan kolinin kaybı nedeniyle taşıyıcıdan tazminat istemine ilişkindir. 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'nun 106. maddesinde “Havayolu ile yurt içinde yapılacak taşımalarda; bu Kanunda hüküm bulunmadıkça, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmaların hükümleri ve bu anlaşmalarda da hüküm bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanunun 124. maddesinde ise “Taşıyıcının sorumluluğunun sınırlandırılması, 12 Ekim 1929 tarihinde Varşova'da imzalanan ve Uluslararası Hava Taşımaları'na İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkındaki Sözleşme ve bu sözleşmeyi değiştiren Türkiye'nin katıldığı sözleşme ve protokollerin hükümlerine göre tayin olunur.” hükmü düzenlenmiştir. Bu suretle yurt içi hava yolu taşıması olduğu kabul edilen dava konusu uyuşmazlıkta belirtilen yasal düzenlemelere istinaden Varşova Konvansiyonu ve onu tadil eden ülkemizin kabul ettiği düzenlemelere yapılan atıf sebebiyle bu uluslararası sözleşme hükümleri uygulanacaktır. 2920 sayılı Kanunun atıf yaptığı Varşova Konvansiyonu ve 4 no'lu Montreal Protokolü uyarınca yük taşımasında taşıyıcının sorumluluğu sınırlıdır. Taşıyıcının sınırlı sorumlu olduğu halin istisnası ise Konvansiyonun 22/2-a maddesindeki hallerin bulunması durumudur. Konvansiyonun 22/2-a maddesine göre “Kayıtlı bagaj ve yük taşımasında, paket taşıyıcıya verilirken, gönderici, varış yerinde teslim anındaki menfaatine ilişkin özel bir bildirimde bulunmadıkça ve gerekiyorsa ek bir meblağ ödemedikçe, taşıyıcının sorumluluğu kilogram başına iki yüz elli frankla sınırlandırılmıştır. Özel bildirimde bulunulması halinde, taşıyıcı bildirilen meblağın göndericinin varış yerinde teslim anındaki gerçek menfaatinden büyük olduğunu ispat etmedikçe, bildirimi yapılan meblağa kadar ödeme yapmakla sorumludur.” Davalı vekilince dava konusu taşımaya ilişkin airwaybillde gümrük için değer beyanına ilişkin “Dedared Valua for Custom” hanesinde NVC - “No Customs Value” yani “hiçbir gümrük değeri bildirilmemiştir,” taşıma değer beyanına ilişkin “Declared Value for Carriage” hanesinde de NVD “No Value Declared” yani “hiç bir değer beyan edilmemiştir” kayıtlarının yer aldığının, bu durumda taşımaya ilişkin herhangi bir değer bildiriminde bulunulmadığının anlaşıldığı ileri sürülmüş olup, bu husus ekli hava senedinden anlaşılamamaktadır. Bu suretle, dava konusu taşımaya ilişkin hava senedinin asıl veya bildirilen şerh kısımlarının bulunduğu okunaklı suretinin ibrazı sağlanarak hava senedinde taşımaya ilişkin bir değer bildiriminde bulunulup bulunulmadığı tespit edilmeli, ek ücret alınıp alınmadığı araştırılarak Konvansiyonun 22/2-a maddesinde yer alan taşıyıcının sınırlı sorumluluğunu kaldıran bir halin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. O halde, açıklanan araştırma ve inceleme yapılmadan mahkemece hava senedinin ekinde fatura bulunmasının özel değer bildiriminin olduğunu gösterdiği sonucuna varılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, 2920 sayılı Kanunun 121. ve aynı kanunun taşıyıcının sorumluluktan kurtulmasına ilişkin 123. maddede yer alan hükümlere atıfla davalı tarafın 2920 sayılı Yasa'nın 123. madde kapsamında sorumluluktan kurtulacak delil ileri sürmediği gerekçesiyle taşıyıcının kaybolan kolinin faturada belirtilen değerinin tamamından davalının sorumlu tutulması yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 3- Kabule göre de; dava dilekçesiyle, 212.000,00 USD tazminatın 20/05/2012 tarihinden itibaren ticari işlere uygulanan faizi ile birlikte tahsili istendiği halde mahkemece 212.000,00 USD'nin 29/08/2014 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş olup 3095 sayılı Kanunun yabancı para borcunda faizi düzenleyen 4/a maddesi gereğince sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankaları'nın o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu suretle, yabancı para alacağına 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken hükmedilen alacak miktarına avans faizi uygulanması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı 9. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2019/434 Esas, 2021/31 Karar sayılı kararı ile bozma ilâmına uyularak; dava konusu taşımaya dair hava senedinin asıl veya bildirilen şerh kısımlarının bulunduğu okunaklı suretinin dosya içerisine alındığı, telsim edilmeyen yükün davacı tarafa teslim edilmemesinin en iyi ihtimalle davalı taşıyıcının veya adamlarının ihmali sonucunda meydana geldiği ve davalının sınırsız sorumluluğunun söz konusu olduğu, her ne kadar dava konusu taşımaya ilişkin airwaybillde gümrük için değer beyanına ilişkin “Dedared Valua for Custom” hanesinde NVC (No Customs Value) yani “hiçbir gümrük değeri bildirilmemiştir,” taşıma değer beyanına ilişkin “Declared Value for Carriage” hanesinde de NVD (No Value Declared) yani “hiç bir değer beyan edilmemiştir” kayıtları doğrultusunda taşınan malzeme için değer belirtilmemiş ise de, davacı tarafından KKTC'den ithal edilen üç ünite tıbbi cihazın toplam bedelinin 636.000USD ve taşınan her bir kolinin faturada belirtilen bedelinin 212.000USD olduğu, davalı tarafından TSHK’nın 123 üncü maddesi kapsamında sorumluluktan kurtaracak delil ileri sürülmediği, anılan Kanun’un 121 inci maddesi kapsamında davalının teslim edilmeyen dava konusu bir adet koli bedeli olan 212.000USD'den sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 212.000USD'nin 29.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, faizin başlangıç tarihi ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine oy çokluğuyla karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı 10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.06.2021 tarihli ve 2021/3183 Esas, 2021/5146 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, hava yolu kargo taşıma sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalının sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanamayacağı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Dairemizin 09.02.2017 tarih ve 2016/1241 Esas- 2017/711 Karar sayılı ilamında davalı vekilinin, dava konusu taşımaya ilişkin airwaybillde “hiçbir gümrük değeri bildirilmemiştir,” ve “hiç bir değer beyan edilmemiştir” kayıtlarının yer aldığını, bu durumda davacının herhangi bir değer bildiriminde bulunamadığının ileri sürdüğü, ancak bu hususun ekli hava senedinden anlaşılamadığı, bu suretle, dava konusu taşımaya ilişkin hava senedinin asıl veya bildirilen şerh kısımlarının bulunduğu okunaklı suretinin ibrazı sağlanarak hava senedinde taşımaya ilişkin bir değer bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespit edilmesi, ek ücret alınıp alınmadığının araştırılarak Konvansiyonun 22/2-a maddesinde yer alan taşıyıcının sınırlı sorumluluğunu kaldıran bir halin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği, buna rağmen açıklanan araştırma ve inceleme yapılmadan mahkemece hava senedinin ekinde fatura bulunmasının özel değer bildirimini gösterdiği sonucuna varılarak yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. Dairemizin bozma ilamına uyan mahkemece bu kez, kararının delillerin değerlendirilmesi bölümünde “davalı tarafın kendisine 3 koli halinde teslim edilen malzemenin 1 kolisini teslim edemediği, kolinin davacı tarafa teslim edilmemesinin en iyi ihtimalle davalı taşıyıcının veya adamlarının ihmali sonucunda meydana geldiği” kabul edilerek davalının sınırsız sorumluluğunun söz konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve mahkemenin “kolinin davacı tarafa teslim edilmemesinin en iyi ihtimalle davalı taşıyıcının veya adamlarının ihmali sonucunda meydana geldiği” yönündeki gerekçesinin davacı tarafından temyiz edilmemesi, taşınan emtia için değer belirtilmediğinin mahkemenin kabulünde olması hususları gözetildiğinde dosya kapsamına göre davalının eylemlerinin pervasızca hareket ve ağır ihmal olarak kabulüne imkân bulunmadığından davalının sınırlı sorumluluktan yararlanması gerektiği gözetilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir (11. HD. T. 26.01.1999, E. 1998/5499, K. 1999/136)…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı 12. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.11.2022 tarihli ve 2022/356 Esas, 2022/968 Karar sayılı kararı ile önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taşımaya konu emtia hakkında taşıma sırasında herhangi bir değer bildiriminde bulunulmamış olması ve mahkemece dava konusu emtianın teslim edilmemesinin en iyi ihtimalle davalının veya adamlarının ihmali sonucu meydana geldiğine dair gerekçesinin davacı tarafından temyiz edilmemiş olması karşısında davalı taşıyıcının eyleminin pervasızca hareket ve ağır ihmal olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre davalının sınırlı sorumluluğa dair hükümlerden yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 16. Havayolu ile taşıma sözleşmesi, yolcu veya yükün havayolu ile bir ücret karşılığında taşınması için yapılan sözleşmedir. Bu sözleşmede hareket yeri ve varış yeri aynı olan bir taşıma söz konusu ise iç taşımadan; hareket yeri ve varış yeri farklı iki ülkede olan veya her ikisi de aynı ülkede olmasına rağmen başka bir devletin ülkesinde bir duraklama yerinin kararlaştırılmış olduğu taşıma söz konusu ise uluslararası taşımadan bahsedilecektir. 17. Ülkemizde havayoluyla yapılan iç taşımalarda TSHK uygulanacak; bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde ise aynı Kanun’un 106 ncı maddesi gereğince ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmaların hükümleri ve bu anlaşmalarda da hüküm bulunmadığı hâllerde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümleri uygulanacaktır. Uluslararası taşımalarda ise doğrudan Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmaların uygulanması gerekecektir. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ise 1929 tarihli Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkında Sözleşme ve Eki Protokol ile 4 numaralı Montreal Protokolü (Varşova Konvansiyonu) ve bu Sözleşme ile kurulan sistemin günümüz şartlarına uygun hâle getirilmesi amacıyla hazırlanan 1999 tarihli Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme’dir (Montreal Konvansiyonu). Ülkemizin Varşova Konvansiyonuna katılması 01.03.1977 tarihli ve 2073 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Montreal Konvansiyonu ise ülkemiz tarafından 28.05.1999 tarihinde imzalanmış, ancak 26.03.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Öte yandan KKTC Montreal Konvansiyonu’na taraf devletler içerisinde yer almadığından anılan bu ülke ile ülkemiz arasında gerçekleşecek hava taşımalarından doğan uyuşmazlılarda Montreal Konvansiyon hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir. 18. Bilindiği üzere taşıma hukukunda hangi tür taşıma olursa olsun, taşıyıcı bakımından emtia (yük) taşımalarında ziya ve hasardan dolayı sorumluluk ile gecikmeden doğan sorumluluk; yolcu (insan) taşımalarında ise ölümden ya da cismani zarardan dolayı sorumluluk ile gecikmeden doğan sorumluluk düzenlenmiş ve bu sorumluluk hâlleri bakımından taşıyıcının sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Bu sorumluluk hâlleri dışında ise taşıyıcının sorumluluğu genel hükümlere tabidir. 19. Havayolu ile yük taşınması sırasında yükte oluşan zararlardan sorumluluğa dair hüküm, TSHK’nın 121 inci maddesinde düzenlenmiş olup anılan hükmün birinci fıkrasına göre tescil ettirilmiş yükün kaybı veya zarara uğraması hâlinde zarara sebebiyet veren olay, havayolu ile taşıma sırasında meydana gelmiş ise zarardan taşıyıcı sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında havayolu ile taşımanın kapsamına yükün bir havaalanında veya bir hava aracında yahut havaalanı dışına inilmesi hâlinde o yerde taşıyıcının muhafaza ve nezareti altında bulundukları süreyi kapsayacağı belirtilmiştir. 20. Burada taşıyıcının yük üzerinde bir özen borcuna dayalı bakım ve gözetim yükümlülüğü söz konusudur. Bu mükellefiyet yükün taşıyıcıya teslim edilmesi ile başlayıp yükün sözleşme koşullarına uygun olarak gönderilene teslimi ile sona erer. Belirtilen süreç içinde taşıyıcının teslim edilen yük üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali, yükte oluşan zarar sebebiyle taşıyıcının sorumluluğuna yol açar. Bahse konu özen yükümlülüğü, taşıyıcının adamlarından da beklenir. 21. Bunun yanında havayolu taşımasında taşıyıcı, yükte ortaya çıkan zarar nedeniyle kural olarak sınırlı sorumluluk altındadır. Nitekim TSHK’nın 124 üncü maddesinde bu husus; “Taşıyıcının sorumluluğunun sınırlandırılması, 12 Ekim 1929 tarihinde Varşova'da imzalanan ve Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı Kurulların Birleştirilmesi Hakkındaki Sözleşme ve bu Sözleşmeyi değiştiren Türkiye'nin katıldığı sözleşme ve protokollerin hükümlerine göre tayin olunur. Taşıyıcı, birinci fıkrada anılan sözleşme ve protokoller ile öngörülmüş bulunan sınırların yükseltilmesine ilişkin özel anlaşmalar yapmak veya bu nitelikteki anlaşmalara katılmak yetkisini haizdir. Para kıymetinin değişmesi halinde, birinci fıkrada öngörülen sorumluluk sınırlarının yeniden belirlenmesine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” şeklindeki hüküm ile düzenlenmiştir. 22. Belirtilen düzenlemedeki sınırı sorumluluğa dair kural yönünden Varşova Konvansiyonuna atıf yapılmıştır. Varşova Konvansiyonu’nda da taşıyıcının sınırlı sorumluluğu kural olup burada üst sınırı tayin edilmiş bir sorumluluk hâli söz konusudur. Sınırlı sorumluluğun kabul edilmesinde, Varşova Konvansiyonu’nun 1929 yılındaki imzalanması aşamasında hem hava taşımacılığının ve hava sanayinin desteklenmesi, hem de taraflar arasındaki menfaat dengesinin tesisi amaçlanmıştır. Bu kapsamda havayolu ile gerçekleştirilen emtia taşımasında yükün TSHK hükümleri çerçevesinde kaybedilmesi yahut zarara uğraması durumunda taşıyıcının sorumluluğu sınırlı olacaktır. Bu durum TSHK’nın 127 nci maddesi kapsamında taşıyıcının adamları için de geçerlidir. 23. Bu doğrultuda TSHK’nın 124 üncü maddesi ile taşıyıcının sınırlı sorumluluğu hususunda atıf yapılan Varşova Konvansiyonu’nun 22/2-a maddesi gereğince; havayolu ile emtia taşımasında yük taşıyıcıya verilirken gönderici, varış yerinde teslim anındaki menfaatine ilişkin özel bir bildirimde bulunmadıkça ve gerekiyorsa ek bir meblağ ödemedikçe, taşıyıcının sorumluluğu kilogram başına 17 Özel Çekme Hakkı (SDR) ile sınırlandırılmıştır. Özel bildirimde bulunulması hâlinde ise taşıyıcı, bildirilen meblağın göndericinin varış yerinde teslim anındaki gerçek menfaatinden büyük olduğunu ispat etmedikçe bildirimi yapılan meblağa kadar ödemem yapmakla yükümlüdür. 24. Öte yandan havayolu taşımasındaki sınırlı sorumluluk ilkesi mutlak nitelikte olmayıp taşıyıcının sınırsız sorumluluğu TSHK’nın 126 ncı maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Anılan hükme göre zararın taşıyıcının veya adamlarının zarar vermek kastı ile veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek dikkatsizce yaptıkları bir hareket veya ihmal sonucunda meydana geldiği ispat edildiği takdirde TSHK’da öngörülen sorumluluk sınırları uygulanmaz. Buna göre taşıyıcının sınırsız sorumluluğu için taşıyıcının ve/veya adamlarının zarar verme kastı ile icra ettikleri hareketlerinin yanı sıra zararın ortaya çıkma ihtimalinin bilincinde oldukları hâlde ihtiyatsızca fiilleri sonucunda oluşan zarardan taşıyıcı sınırsız sorumludur. Taşıyıcının işçileri yahut temsilcileri gibi yardımcı kişilerinin meydana getirdiği sınırsız sorumluluk talebine mevzu olan zarar hakkında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 55 inci madde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 66 maddesi] hükümleri ise saklıdır. 25. Bunun yanında TSHK’nın 110/2 nci maddesi gereğince düzenlenmesi gereken ve maddenin birinci fıkrasındaki kayıtları içeren hava yük senedi olmaksızın yükü kabul eden taşıyıcı, TSHK’da mevcut sorumluluğu kaldıran veya sınırlandıran hükümlerden yararlanamaz. Her ne kadar böyle bir durum, taşıma sözleşmesinin geçerliliğine etki etmese de taşıyıcının sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanmasını engeller. 26. Taşıyıcının sorumluluk sınırlarını yükselten anlaşmalar yapma yetkisinin mevcudiyeti TSHK’nın 124/2 nci maddesinde açıkça ifade edildiğinden, taşıyıcı tarafından bu tür bir anlaşma yapılmış olması hâlinde taşıyıcının zarardan sorumluluğu, Varşova Konvansiyonu’ndaki bedelle sınırlı olmayacak, sorumluluk sınırı anlaşılan miktara göre belirlenecektir. 27. Taşıyıcının oluşan zarara dair sorumluluktan kurtulması ise TSHK’nın 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre taşıyıcı, kendisinin ve adamlarının zararı önlemek için gerekli olan bütün tedbirleri aldıklarını veya bu tedbirleri alma olanağı bulunmadığını ispatlarsa sorumluluğu ortadan kalkar. Belirtilen iki durumdan birinin taşıyıcı tarafından ispatı ile taşıyıcı, yükte oluşan zarara ilişkin sorumluluktan kurtulacaktır. 28. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıya İzmir’de teslim edilmek üzere davalı tarafından taşınan üç koli emtiadan birinin taşıma sırasında kaybolduğu, bu sebeple davacı tarafa teslim edilemediği, kayıp olan emtianın fatura değerinin 212.000USD olduğu, taşımanın KKTC Lefkoşa/Ercan Havalimanı ile İstanbul bağlantılı olacak şekilde İzmir arasında gerçekleştirildiği, KKTC’nin 28.05.1999 tarihli Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme’sine (Montreal Konvansiyonu) taraf olmaması sebebiyle uyuşmazlığa TSHK’nın hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. 29. Her ne kadar davacı tarafından kaybolan yükün faturasının konşimento ekinde mevcut olduğu belirtilmiş ise de; dava konusu taşımaya ilişkin olarak düzenlenen konşimentonun (air waybill) ne gümrük değeri ne de taşınan emtianın değerine ilişkin kısımlarında davacı tarafından herhangi bir beyanda bulunulmadığı açık olup bu hususta herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Dolayısıyla taşınan emtia için TSHK’nın 124 üncü maddesi atfıyla uygulanan Varşova Konvansiyonu’nun 22 nci maddesi anlamında herhangi bir değer bildirilmediği açıktır. 30. Bunun yanında mahkemece, dava konusu kayıp emtia hakkında herhangi bir değerin bildirilmediği kabul edilmekle birlikte direnme kararında, kayıp olan emtianın teslim edilememesinin en iyi ihtimalle davalı taşıyıcının veya adamlarının ihmali sonucunda meydana geldiği kabul edilerek davalının sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanamayacağı kabul edilmiştir. 31. Dosya kapsamında, davacı tarafından dava konusu kayıp emtianın değerine dair herhangi bir beyanda bulunulmamış olması yanında davalının veya adamlarının zarar vermek kastı ile veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek dikkatsizce yaptıkları bir hareket yahut ihmal sonucunda dava konusu zararın oluştuğu da ispatlanamamıştır (TSHK md. 126). Başka bir anlatımla dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında taşıma sırasındaki zararın oluşmasında davalının eyleminin sınırlı sorumluluğu ortadan kaldıracak nitelikte pervasızca hareket yahut ağır ihmal olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. 32. Bu itibarla davacı tarafından TSHK’nın 124 üncü maddesi atfıyla uygulanan Varşova Konvansiyonu’nun 22 nci maddesi anlamında dava konusu kayıp emtianın değerine dair herhangi bir beyanda bulunulmamış olması ve TSHK’nın 126 ncı maddesi kapsamında davalının veya adamlarının zarar vermek kastı ile veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek dikkatsizce yaptıkları bir hareket veya ihmal sonucunda meydana geldiği ispat edilememiş olması karşısında; davalının taşıma sırasında kaybolan emtia yönünden TSHK’nın 124 üncü maddesi çerçevesinde sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanması gerektiği göz önüne alınarak yapılacak değerlendirme neticesinde hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. 33. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; TSHK’nın 123 ve 124 üncü maddeleri nazara alınarak davalının kayıp emtia bakımından sınırsız sorumlu olduğu, direnme kararındaki bu gerekçe hukuka uygun olduğundan direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 34. Hâl böyle olunca mahkemece; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 35. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.05.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.