Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/8702 · K. 2023/6718

9. Ceza Dairesi         2023/8702 E.  ,  2023/6718 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2023/777 E., 2023/675 K. SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, 6136 sayılı Kanuna muhalefet HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının ikinci maddesinin (a) bendi uyarınca hükümlerin temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; katılan Bakanlık vekilinin usulüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı, 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen kanuni süre içerisinde temyiz etmiş olup, temyiz dilekçesinde dosya içeriği ile bağdaşmayan ve temyiz sebebi içermeyen matbu ifadelerle temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir. Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2023 tarihli ve 2021/210 Esas, 2023/80 Karar sayılı kararıyla sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 35 inci maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, beşinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; 6136 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 52 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis ve 400 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/777 Esas, 2023/675 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Mağdure beyanlarının aşamalarda çelişkili ve kurgulanmış olduğuna ve dosyada mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1. İlk Derece Mahkemesi, "...Olay tarihinde sanığın ücret karşılığında boya işlerini yapmak için katılanın evine gittiği, burada sanığın lavaboya girdiği daha sonra lavabodan alt kısmı çıplak bir şekilde çıktığı ve evin dış kapısını kilitleyip üzerindeki anahtarı çekip alarak katılana "Yakıyorsun beni, seni yalarım." şeklinde sözler söylediği, sanığın katılanı zorla yatak odasına götürdüğü ve cebinden çıkarttığı bıçak ile katılanı tehdit ettiği, yaşanan arbede sırasında katılanın fırsat bularak dış kapıya doğru koştuğu, yardım istediğinin iddia edildiği, Sanığın kolluktaki ifadesinde ve Sulh Ceza Hakimliği sorgusu sırasında, üzerine atılı suçu ikrar ettiği, kovuşturma aşamasında ise atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği; çelişen beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Düzenlenen kolluk tutanağında, katılanın evinde boğuşma olduğuna dair emarelerin olduğunun ve evin muhtelif yerlerinde boyaların yerlere dökülmüş olduğunun belirtildiği, Katılanın aşamalardaki istikrarlı beyanlarının düzenlenen tutanak, doktor raporu ve tanık anlatımları ile de uyumlu olduğu, Sanığın altı çıplak vaziyette ve elinde bıçak ile katılanı yatak odasında alıkoyması neticesinde, olaydaki kastının nitelikli cinsel istismara yönelik olduğunun değerlendirildiği ve katılanın kendi yoğun çabaları üzerine eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşıldığı, bu suretle sanığın olay sırasında davranış biçimi, meydana gelen tehlikenin oldukça ağır oluşu nazara alınarak teşebbüs hükümlerince uygulanacak indirimin alt sınırdan uygulanması gerektiğinin değerlendirildiği, Sanığın olay sırasında katılanı cebir ve silahtan sayılan bıçak ile tehdit ederek ve cinsel amaçla hürriyetinden alıkoyduğu, Sanık tarafından olayda kullanıldığı katılan beyanı, kolluk tutanağı ve tüm dosya kapsamından anlaşılan bıçağın düzenlenen ekspertiz raporuna göre 6136 sayılı Kanun'a aykırılık teşkil ettiği," şeklindeki gerekçesiyle atılı suçlardan cezalandırılmasına karar vermiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğini belirterek sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. IV. GEREKÇE A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden Katılan Bakanlık vekilinin usulüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı, 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen kanunî süre içerisinde temyiz etmiş olup, temyiz dilekçesinde dosya içeriği ile bağdaşmayan ve temyiz sebebi içermeyen matbu ifadelerle temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir. B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve 6136 Sayılı Kanun'a Muhalefet Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; "İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları" nın temyiz incelenmesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir. C. Sanık Hakkında Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden 5271 sayılı Kanun'un 288 inci ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda, hukuka aykırılık görülmemiştir. V. KARAR A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi İle Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (A) ve (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Sanık Hakkında Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/777 Esas, 2023/675 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ...'un karşı oyuyla oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY İlk derece mahkemesi, "Olay tarihinde sanığın ücret karşılığında boya işlerini yapmak için mağdurun evine gittiği, burada sanığın lavaboya girdiği ve alt kısmı çıplak bir şekilde çıktığı, evin dış kapısını kilitleyip üzerindeki anahtarı çekip alarak mağdura "yakıyorsun beni, seni yalarım" dediği, sanığın mağduru zorla yatak odasına götürdüğü, cebinden çıkarttığı bıçak ile tehdit ettiği, yaşanan arbede sırasında mağdurun fırsat bularak dış kapıya doğru koştuğu, yardım istediği, sanığın kollukta ifadesinde ve sulh hakimliği sorgusunda, suçu ikrar ettiği, kovuşturmada ise inkar ettiği, kolluk tutanağında, mağdurun evinde boğuşma olduğuna dair emarelerin olduğu, evin muhtelif yerlerinde boyaların yerlere döküldüğünün tespit edildiği, mağdurun aşamalardaki istikrarlı beyanlarının düzenlenen tutanak, doktor raporu ve tanık anlatımları ile de uyumlu olduğu, sanığın alt çıplak vaziyette ve elinde bıçak ile katılanı yatak odasında alıkoyması neticesinde, olaydaki kastının nitelikli cinsel istismara yönelik olduğunun değerlendirildiği ve katılanın kendi yoğun çabaları üzerine eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşıldığı, bu suretle sanığın olay sırasında davranış biçimi, meydana gelen tehlikenin oldukça ağır oluşu nazara alınarak teşebbüs hükümlerince uygulanacak indirimin alt sınırdan uygulanması gerektiğinin değerlendirildiği, gerekçesinde kabul etmiştir. İstinaf incelemesini yapan bölge adliye mahkemesi esastan reddine karar vermiştir. Sanık müdafii sadece sanığın suçu işlemediğini ifade ederek temiz başvurusunda bulunmuştur. Temyiz talebini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, cinsel saldırıya teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmünü oy çokluğu ile onamıştır. Sayın çoğunluk ile farklı düşündüğümüz konu, sanığın işlediği suçun cinsel saldırının tamamlanmış temel şekli mi yoksa nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü olacağına ilişkindir. Cinsel saldırı veya çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali ile organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün ayrımı doktrin ve uygulamada tartışmalı hukuki bir sorundur. Organ veya sair bir cisim sokarak cinsel saldırı veya istismara teşebbüs edilmesi TCK'nun 102, 103 maddelerine göre mümkün görünmemektedir. Bu görüşün gerekçeleri şunlardır; 1-) Birleştirici Model; Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı / istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve ağır nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı / istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici model" esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil, tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modeli ve suçları kanunun tasnif şeklinde aykırılık oluşturur. 2-) Eski TCK Suç Tasnifi; Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak "ırza tasaddi suçu" ile "ırza geçme suçuna teşebbüs" ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesine ve bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete yol açmaktadır. Birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemektir. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için ayrı artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez. 3-) TCK Suç Tasnifi; Cinsel suçlar, failin taşıdığı düşünceye kasta dayanarak tasnif edilmiş olmayıp işlenen eyleme göre ayrılmışlardır. Hiçbir cinsel suçta failin kastı, suçun niteliğini belirlemekte ölçü değildir. Kanun suç tasnifinde fiili esas alarak objektif kriter üzerinden suçları tarif ve tasnif etmiştir. Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organına çıkarmak gibi bir hareketlerinin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen organ veya cisim sokma gerçekleşmediği için nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde "takdir ve teşdit" nedeni olabilir. 4-) Aynı Suçun Nitelikli Hali; Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cismi sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ ve cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ ve cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır. 5-) Ceza Miktarı; Cinsel saldırı suçunun organ ve cismi sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır. 6-) Suç Ayrımı ve Doğrudan Doğruya İcraya Başlama; Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun bir kriter bulunmamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve uygulamada mahkemeler, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı" geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk etmektedir. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıyı teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten", ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ ve cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı arttırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir. 7-) Tamamlanmış Suçun Asliliği; Cinsel bir davranışın tipik hali failin mağdura organ sokarak tatmin olmasıdır. Organ sokmadan cinsel tatmin sağlayan davranışlar da müstakil suç sayılarak cezalandırılmaktadır. Failin bir cinsel davranışa başlayıp organ sokmadan gerek harici veya gerekse kendi içinden geldiği için hareketini bırakması hali organ sokmaya teşebbüsün mü yoksa cinsel saldırının basit şeklinin mi icra hareketi olduğu konusu uygulamada belirsizdir. Bu ayrımı yapabilecek hiçbir hukuki ölçü olmadığına göre geriye kehanette bulunup failin organ sokmayı isterken hareketini yarım bıraktığı veya gerçekleştirdiği hareketlerin cinsel saldırının temel şeklini oluşturduğu ihtimalinden birini tercih mecburiyeti kalmaktadır. Failin, mağdurun vücudunu uzun süre cinsel dokunuşlarda bulunmuş ellemiş, okşamış öpmüş, sürtünmüş, cinsel organıyla dokunmuş ve hatta orgazm bile olduğu hallerde organını veya bir cismi vücuda sokmadığı sürece cinsel davranışların tamamı ancak bir cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturur. Aksi halde organ sokmayı failin ne zaman istediğini, icra hareketlerine başladığını ve bunu başaramadığını kestirmek oldukça güçtür. Çünkü failin mağdurun direncini kırmak için cebir veya tehditte bulunması, evine zorla girmesi, organ sokarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylemesi, soyunması, mağduru çıplak kalacak şekilde soyması, mağdurun üzerine çıkması, cinsel organını çıkarması, cinsel organını mağdura temas ettirmesi, mağdurun cinsel organına sürtünmesi, mağdurun cinsel organının üzerinde iken veya mağdurun cinsel organına sokmak için bastırması, gibi ne zaman organ sokmaya teşebbüs etmeye ve icra hareketlerine başladığını belirlemek çok zordur. Hakimler ilerde gerçekleşmesi ihtimaline göre değil gerçekleşmiş fiile göre suçun hukuki niteliğini tespit edebilirler. Aynı icra hareketleri ile suçu işleyen iki failden birinin suçu cinsel saldırının temel şekli kabul edilirken diğerinin organ sokmaya teşebbüs kabul edilmesi, "tamamlanmış suç ile teşebbüste kalmış suçun icra hareketleri aynı ise tamamlanmış suçun işlendiği kabul edilir" ilkesine aykırıdır. Failin işlediği cinsel davranış hem suçun tamlanmış şeklini hem de bir başka suçun teşebbüste kalan şeklini oluşturuyorsa ilke tamamlanmış suçun işlendiğini kabul etmektir. 8-) Diğer Suçların Sistematiği; Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği yada "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılamaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikte yaralamaya teşebbüs" kabul edilmezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve istemediğine aykırıdır. TCK'nun 102/2-103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez. 9-) Önceki Uygulama; Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK'nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK'nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay - 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK'nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur. 10-) Cezanın Belirlenmesi; Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." diyen TCK'nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçunu teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyha kural ihdasına bir gerekçe olamaz. 11-) Aynı Suç Konusu; Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, tesesülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır. 12-) Cezaların İnfazı; "Basit cinsel saldırı" (TCK'nun 102/1.f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazının hükümlü, "özel tehlikeli suçlu" sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2.f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasını infazından sonra "kimyasal kastrasyona" tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkûmiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak ... ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülmeyen aleyhe neticiler meydana gelmektedir. 13-) Yorum; Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan yorum ile fiilen genişletilmektedir. Bu genişlemeye iki konuda çok bariz şekilde yol açılmaktadır; a-) Yargıtay (Eski 14 Ceza) 9. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir. b-) Yine şikâyete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikâyetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır. 14-) Yaptırım; TCK'da cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır. 15-) Elde Olmayan Harici Neden; Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz. 16-) Geçitli Suç; Cinsel suçlar, geçitli suç olarak işlenmektedir. Birini işlemeden diğer neticeye geçmek mümkün değildir. Geçitli suçun en önemli özelliği teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına hukuki imkan olmamasıdır. Sanık önce zorunlu olarak bir suçu işlemek zorundadır. Sonraki suçu işlediği zaman ise önceki suç eriyip icra hareketi içinde kaldığı için ayrıca cezalandırılmaz. Cinsel taciz ile başlayan geçitli suç ilişkisi organ sokarak neticeye ulaşır. Sanık bu iki netice arasında ise cinsel saldırı veya istismarın sarkıntılık veya temel şeklini işlemiştir. Organ sokmadığı sürece geçitli suç ilişkisi nedeniyle ancak işlediği neticeden sorumlu tutulur. Yukarıda açıklanan gerekçelerle; sanığın cinsel saldırı suçunun temel şeklinden cezalandırılması yerine yazılı şekilde organ sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmasına dair mahkeme kararını onayan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.