Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2023/95 · K. 2023/111

Ceza Genel Kurulu         2023/95 E.  ,  2023/111 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık ...'in, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis; cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahsuba ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.02.2020 tarihli ve 554-70 sayılı hükümlerin, katılan ... vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 03.07.2020 tarih ve 545-726 sayı ile duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün ise kaldırılarak, sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu kararların da katılan ... vekili, katılanlar vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.03.2022 tarih, 16345-2170 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir. Daire Üyesi Y..... ise; "Sayın Heyet çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olup olmadığı hususundadır. Mağdure ile sanık akraba olup intikalden önce nişanlıdırlar. İntikal tarihinde aralarındaki nişan akdi bozulmuştur. Mağdure sanığa kaçmak için çantasını hazırlamış olup annesi görünce sanıkla tekrar buluşmak için kaçmaya başlamış kardeşi tarafından yakalanarak kaçması engellenmiştir. Olayın intikali üzerine kolluk kuvvetlerince ifadesi alınan sanık mağdurenin kendisiyle evlenmeyi sağlamak için kızlığını bozacağını söyledi ve akabinde de vajinasına parmak soktuğu görüntülerin olduğu videoyu gönderdiğini ancak mağdurenin gönderdiğim videoyu sil demesi üzerine sildiğini mağdure ile birlikte olmadığını beyan etmektedir. Telefonlar üzerine yapılan incelemede bu video çıkmamışsa da mağdurenin duruşma sırasında çıplak videolarını gönderdim şeklindeki beyanı sanığı kısmen doğrulamaktadır. Sanığın akrabalarının da sanıkla mağdurenin baş başa kalmadığına dair beyanları da nazara alınmalıdır. Tanıkların beyanlarının aksine mağdurenin baş başa kalıp cinsel ilişkiye girdiği şeklindeki soyut beyanlarına üstünlük tanımak içinde bir neden bulunmamaktadır. Sanığın atılı suçları işlediğine dair kesin, somut deliller bulunmadığından atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.07.2022 tarih ve 86133 sayı ile; "…Olayın mağdur ... sanık arasındaki nişanın bozulmasını müteakip mağdurun sanığa kaçmak üzere hazırlık yaptığının annesi tarafından fark edilmesi üzerine ortaya çıktığı ve resmi makamlara intikal ettirildiği, mağdurun adli muayenesinde kızlık zarında eski yırtık tespit edilmişse de sanığın aşamalarda mağdurun kızlık zarının mağdur tarafından parmak sokularak bozulduğuna ve buna ilişkin bir videonun kendisine mağdur tarafından gönderildiğine dair savunmasının aksinin kanıtlanamadığı gözetildiğinde, atılı suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.11.2022 tarih ve 10665-10527 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Kolluk görevlilerince 26.09.2019 tarihinde saat 03.35’te düzenlenen tutanağa göre; saat 01.25’te katılan mağdurenin babası katılan ...’un gelerek 2018 yılı başlarında 07.03.2005 tarihi doğumlu katılan mağdurenin nişanlısı olan sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, ... Devlet Hastanesinde görevli kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; dıştan bakı suretiyle yapılan muayenede; hymenin saat 3, 7 ve 11 hizalarında eski yırtıkların olduğunun, mağdurenin anatomik olarak bakire olmadığının, cinsel birleşmenin zamanı ile ilgili olarak herhangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği, Kolluk görevlilerince 26.09.2019 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; sanığın ailesi tarafından mağdureye nişan hediyesi olarak verilen telefon ile sanık tarafından kullanılan telefon ve hattın sanığın rızasıyla görevlilere teslim edildiği, Kolluk görevlilerince 30.09.2019 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; sanığın babasıyla yapılan görüşmede; sanığın ailesi tarafından mağdureye nişan hediyesi olarak verilen telefon ile sanığın kullandığı telefon ve hattın sanık tarafından savcılığa teslim edildiğinin belirtildiği, 08.10.2019 tarihli adli görüşme raporuna göre; ön görüşme ile adli görüşmenin temel unsurlar açısından tutarlı olduğunun, mağdurenin anlama, kavrama ve kendisini ifade etme hususlarında yeterli bulunduğunun, gelişim düzeyine uygun mental kapasiteye ve sözel beceriye sahip olduğunun, görüşme boyunca işbirliği içerisinde davrandığının, yöneltilen sorulara açık yanıtlar verdiğinin, anlatımları ile beden dili ve duygulanımı arasında herhangi bir tutarsızlık gözlemlenmediğinin mütalaa edildiği, 16.11.2019 tarihli adli görüşme raporuna göre; mağdureyle yapılan görüşmede önceki beyanından farklı olarak; eve gittiklerinde sanığın annesi, babası ve kız kardeşlerinin evde olduklarını, bir süre sonra evden ayrıldıklarını beyan ettiği, 18.10.2019 tarihinde imaj suretli flaş bellek inceleme tutanağına göre; cinsel istismar olayına delil teşkil edebilecek bir mesaj, fotoğraf veya videonun tespit edilemediği, Anlaşılmaktadır. Mağdure 26.09.2019 tarihinde Savcılıkta; İmam Hatip Lisesinde 9. sınıfta okuduğunu, anne babasıyla yaşadığını, uzaktan akrabası olan sanıkla nişanlandığını, bir yıl ya da 7-8 ay önce öğleye kadar okula gittiğini, öğleden sonra derslere girmeyerek sanıkla buluştuğunu, birlikte sanığın evine gittiklerini, evde sanığın annesi, babası ve kız kardeşlerinin de bulunduğunu, bir süre onların yanında durduktan sonra üst kata çıktıklarını, orada sanığın kendisini dudağından öpmeye başladığını ancak kendisinin sanığa karşılık vermediğini, zorla kıyafetlerini çıkarmaya başlayan engel olmak için ittiği sanığa gücünün yetmediğini, ardından sanığın da pantolonunu çıkarıp cinsel organını vajinasına soktuğunu, vajinal yoldan ilişki sonrası sanığın göğsüne boşaldığını, ilişki sırasında bekaretinin bozulduğunu ve vajinasından kan geldiğini, bağırıp yardım istemediğini, bu olaydan 3-4 ay sonra tekrar buluştukları sanık ile araçla dağlık bir alana gittiklerini, rızası dahilinde arabada vajinal yoldan ilişkiye girdiklerini, ayrıca birbirlerinin cinsel organını yaladıklarını, daha sonra yaptığından pişman olduğunu, bu nedenle sanıkla tekrar ilişkiye girmediğini, yaklaşık 5 gün önce ailesinin, sanığın iyi birisi olmadığını belirtip nişanı bozmak istediklerini, ailesinin sözünden çıkmayarak sanıktan ayrıldığını ancak sanıkla görüşmeye devam ettiğini, bir gün önce sanığa kaçmak için evden çıktığını, yolda kardeşinin kendisini gördüğünü, yoldan çevirip eve götürdüğünü, ailesinin evde sıkıştırması ve üzerine gelmesi nedeniyle sanığın zorlamasıyla ilişkiye girdiği kısmı anlattığını, olayın bu şekilde ortaya çıktığını, kızlığını kendi kendine bozmadığını, sanığın kendisinin kaç yaşında olduğunu bildiğini, Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; bir yıl önce kasım ayı civarında okuldan çıktıktan sonra sanığın evine gittiklerini, evde sanığın annesi, babası ve kız kardeşlerinin olduğunu, sanığın anne ve babasının bir süre sonra hastaneye, kız kardeşlerinin ise çarşıya gittiklerini, sanığın kendisini üst kata çıkarıp kapıyı kilitlediğini, daha önceki beyanında geçen eylemleri gerçekleştirdiğini, ardından hemen kıyafetlerini giyinerek evden ayrıldığını, peşinden gelerek arabayla kendisini eve bırakan sanığın kendisine sürekli mesajlar attığını, bu mesajları okumadan sildiğini, devamında sanığın özür dilediğini, olaydan sonra sanığın sürekli kendisinden video atmasını istediğini, sanığa çıplak vaziyette video attığını ancak videoda sanığın iddia ettiği gibi vücuduna dokunmadığını, sadece çıplak vücudunu gösterdiğini, ikinci olayı ise kimseye anlatmadığını, nişanı bozduktan sonra sanıkla konuşmaya devam ettiklerini, sanığın sürekli kendisi üzerinde baskı kurması, kendisini kimseyle görüştürmemesi ve bu yüzden sürekli ağlaması nedenleriyle nişanı attıklarını, sanığın kendisine "Benim ailem sana bakar. Sen kendi ailene benim ailem artık Ümit’in ailesi. Onların ailesini kendi ailem gibi görüyorum de." şeklinde sözler söylediğini, sanığa bunu söyleyemeyeceğini belirttiğini ancak ailesine sanığın ailesini kendi ailesi gibi gördüğüne ilişkin mektup yazdığını, ardından o mektubu yırttığını, sanığın yanına kaçmayı düşündüğünü, aralarında cinsel ilişkiler de yaşandığı için nişanın bozulmasına rağmen sanıktan ayrılmadığını, çantasına kaçmak için kıyafetler koyduğunu annesinin gördüğünü, sanığa kaçarken kardeşinin kendisini yakaladığını, kaçma teşebbüsü nedeniyle sanıkla aralarında farklı şeyler yaşadıklarını ailesinin anladığını, sormaları üzerine olanları anlattığını, hastane doğumlu olduğunu, Katılan ... 26.09.2019 tarihinde Kollukta; 2017 yılı Temmuz-Ağustos aylarında mağdureyi kendileriyle aynı mahallede ikamet eden sanıkla nişanladıklarını, bir buçuk yıl süren nişanlılık süresinden sonra eşiyle mağdurenin, sanığın ailesine uygun olmadığını düşünerek 20.09.2019 tarihinde nişanını sonlandırdıklarını, bunun üzerine mağdurenin kendilerine karşı olan tavırlarının değiştiğini, 25.09.2019 tarihinde saat 22.00 sıralarında mağdureden şüphelenerek okul çantasını kontrol ettiğini, çantada defter ve kitap yerine mağdureye ait eşyaların olduğunu gördüğünü ve mağdurenin kaçma planı yaptığını anladığını, eşini telefonla arayıp eve çağırdığını, konuşmayı duyan mağdurenin evden çıkarak sanığın evine doğru kaçmaya başladığını, yakalayıp eve getirdiğini, ardından eşinin saat 22.30 sıralarında eve geldiğini, yaşananları eşine anlattığını, eşi katılan ...’ın mağdureye ne olduğunu, neden kaçmak istediğini, nişanlısından neden vazgeçemediğini sorduğunu, mağdurenin sanıkla nişanlandıktan kısa bir süre sonra 2018 yılının başlarında sanığın evine gittiklerinde cinsel ilişkiye girdiklerini, kendisinin ilişkiye girmeyi istemediğini ancak sanığın ısrarı üzerine yaptıklarını anlattığını, Mahkemede; mağdure ve sanık arasında bir ilişki olduğu dedikodusunun yapıldığını, bu nedenle "Bu işin adını koyalım." dediklerini, nişan yaptıklarında mağdurenin 13 yaşında olduğunu, nişanı sonlandırdıklarında mağdurenin 14 yaşında olduğunu, Katılan ... 26.09.2019 tarihinde saat 02.20’de Kollukta; 25.09.2019 tarihinde saat 22.30 sıralarında eşi katılan ...’ın telefonla arayıp hemen eve gelmesini söylediğini, eve gittiğinde yaşananları anlattığını, mağdureye neden kaçmak istemediğini, sanıktan neden vazgeçemediğini sorduğunu, mağdurenin sanıkla nişanlandıktan kısa bir süre sonra 2018 yılı içerisinde sanığın evine gezmeye gittiklerinde sanıkla cinsel ilişkiye girdiklerini, bu ilişkiyi istemediğini ancak sanığın ısrarı üzerine yaptıklarını söylediğini, Mahkemede; mağdure ve sanık arasında bir ilişki olduğunu, dedikodusunun yapıldığını, bu nedenle "Bu işin adını koyalım." dediklerini, nişan yaptıklarında mağdurenin 13, nişanı sonlandırdıklarında ise 14 yaşında olduğunu, söylediklerini mağdurenin dinlemediğini ve sanığın kontrolüne girdiğini, onun söylediklerini yaptığını, bu konuda onları uyardığını, sanığın bu tür davranışlarının devam etmesi nedeniyle nişanı bitirdiklerini, Beyan etmişlerdir. Sanık Kollukta; mağdureyle 12.09.2017 tarihinde nişanlandığını, bir süre sonra mağdurenin ailesinin bu duruma karşı çıkmaya başladığını ve mağdureye "Sana gün yüzü göstermeyiz. Seni okuldan alırız. Seni eve kapatırız." şeklinde sözlerle baskı yaptıklarını, yaklaşık 3 ay önce ailesinin mağdureye olan baskısının artması üzerine mağdurenin "Nişan atmakla ailem beni tehdit ediyor. Nişan atarlarsa ben kendi kızlığımı bozacağım." dediğini, mağdureye "Kesinlikle böyle bir şey yapma. Benim başımı yakarsın." dediğini, mağdurenin böyle bir şey yaparak kızlığını bozup bozmadığını bilmediğini, yaklaşık 3-4 gün önce mağdurenin babasının kendisini telefonla arayıp "Bu ... bu kadar. Nasip değilmiş." diyerek nişanı bozduklarını söylediğini, mağdureyle kesinlikle cinsel bir birliktelik yaşamadığını, nişanı attıktan sonra mağdurenin ailesinin şikâyetçi olmayacağını düşünerek ve tekrar kendisiyle nişanlanmak amacıyla 3 ay önce kızlığını bozacağına dair söylemlerini cinsel ilişki yaşamışlar gibi anlatmış olabileceğini, mağdureyle nişanlılık döneminde baş başa kalmadıklarını, görüştüklerinde ailelerinin de yanlarında olduğunu, en fazla mutfakta ya da balkonda konuştuklarını, suçlamaları kabul etmediğini, Savcılıkta; nişanlandıklarında mağdurenin Susuz Ortaokulu'na gittiğini, 12 yaşında olduğunu, yaşı dolduğunda evleneceklerini, son zamanlarda mağdurenin ailesiyle aralarında anlaşmazlıklar başladığını, mağdurenin ailesinin kendisine mağdureye çok fazla müdahale ettiğini söylediklerini, mağdure ve mağdurenin ablasının alışverişe çıktıklarını, mağdureye alışveriş yaptıktan sonra fazla gezmemelerini, eve dönmelerini söylediğini, buna rağmen istemediği bir yerde mağdurenin oturduğunu öğrendiğini, bu nedenle mağdureyle tartıştıklarını, bu olayı mağdurenin ablasının ailesine anlattığını düşündüğünü, 5 gün önce mağdurenin babasının telefonla arayıp nişanı bozduğunu söylediğini, mağdureyle birbirlerini sevdiklerini, nişanın bozulmasını istemediklerini, bu nedenle nişanın bozulmasından sonra da görüşmeye devam ettiklerini, nişan bozulunca mağdureye aldığı telefonu iade ettiklerini, mağdure okula gittiğinde mağdurenin arkadaşı Emine’yi telefonla aradığını, o şekilde telefonla konuştuklarını, mağdurenin kaçmak istediğini söylediğini, hatta Emine’nin telefonundan kendisine ailesine yazdığı veda mektubunun fotoğrafını da gönderdiğini, yaklaşık 3 ay önce mağdureyle aralarının bozulduğunu, ailelerin nişanı bozmaktan bahsettiklerini, o dönem mağdurenin kızlığını bozacağını, o şekilde kimsenin kendilerini ayıramayacağını, evlenmek zorunda kalacaklarını söylediğini, mağdureye yapmamasını söylemesine rağmen birkaç gün sonra mağdurenin yaptığını söylediğini, hatta Whatsapp isimli programdan bir video gönderdiğini, videoda parmaklarını cinsel organına soktuğunu, videonun bir süre telefonunda kaldığını ancak mağdurenin silmesini istediği için sildiğini, telefonunun detaylı bir şekilde incelenmesi hâlinde videonun ve yazışmaların bulunabileceğini, Sulh Ceza Hâkimliğinde; nişanın bozulduğunu, mağdurenin kendisine ailesini evlendirmeye mecbur bırakmak için eliyle kızlığını bozacağını söylediğini, bunu yapmamasını istediğini ancak mağdurenin bekaretini bozduğunu gösteren videoları kendisine gönderdiğini, birden fazla kez ilişkiye girdikleri yönündeki mağdurenin beyanlarını kabul etmediğini, mağdurenin kaçmak istediğine dair mesajlar attığını ancak yaşının küçük olması nedeniyle sıkıntı yaşayacaklarını düşündüğünden kaçma fikrine kendisinin yanaşmadığını, Mahkemede; mağdureyle 2018 yılının Haziran ayında görüşmeye başladıklarını, tanıştıklarında mağdurenin 16 yaşına gireceğini söylediğini, arkadaşlıklarının ilerlemesi üzerine mağdureyi istemeye gittiklerini, mağdurenin ailesinin askere ne zaman gideceğini sorduklarını, iki yıl sonra gideceğini söylemesi üzerine "O süreç içerisinde kızımızda yaşını doldurur. Evlenirsiniz." dediklerini, nişan yaptıklarını, mağdureyle sürekli aile ortamında görüştüklerini, cinsel ilişki yaşamadıklarını, mağdurenin babasının annesini aldattığını, o nedenle ailesinin bölündüğünü, mağdurenin amcasının yanında kaldığını, o sürede mağdurenin başkasıyla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini, mağdurenin ailesiyle arasının iyi olmadığını, nişanın bozulmasının söz konusu olduğunu, buna rağmen mağdurenin ayrılmak istemediğini, bir defasında mağdurenin kızlığını bozacağını, evlenmek zorunda kalacaklarını ve ayrılmayacaklarını söylediğini, telefonda kendisine gayriahlaki videolar gönderdiğini, Bölge Adliye Mahkemesinde; önceki beyanlarının tam olarak olayı yansıtmadığını, mağdureyle nişanlandığını, hiçbir şekilde ilişkiye girmediklerini, nişanlandıktan sonra mağdurenin sürekli "Beni kaçır." dediğini, kaçırmaması nedeniyle "Sen erkek misin?" diyerek kendisini tahrik etmeye çalıştığını, ayrıca açık saçık fotoğraflarını gönderdiğini, buna rağmen kaçma teklifini kabul etmediğini, ara sıra tartıştıklarını, bir ara mağdurenin amcasının yanında kaldığını, orada başka erkeklerin de kaldığını, kendisinin iftiraya uğradığını, mağdurenin kendisine evlenmek amacıyla parmağıyla kızlığını bozduğunu söylediğini, ayrıca 2018 yılı Haziran ayında nişanlandıklarında 16 yaşına gireceğini söylediğini, mağdurenin yaşının küçük olduğunun dikkate alınmasına rağmen kendisinin yaşının küçük olduğunun önemsenmediğini, Savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi; "(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Bu suçun; a) Silahla, b) Birden fazla kişi tarafından birlikte, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı, f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır. (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendine eşe ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmiş olup anılan madde son hâlini almıştır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Mağdurenin aşamalarda nişanlanmalarından bir süre sonra okula gitmeyerek buluştuğu ve evlerine gittiği sanığın, evin üst katındaki odada zorla kıyafetlerini çıkardığını, engel olmaya çalışmasına rağmen vajinal yoldan ilişkiye girdiğini, ilişki sırasında bekaretinin bozulduğunu ve vajinasından kan geldiğini, ilk olaydan 3-4 ay sonra tekrar buluştukları sanık ile araçla dağlık bir alana gittiklerini, rızası dahilinde sanıkla arabada vajinal yoldan ilişkiye girdiklerini iddia ettiği, sanığın ise kollukta özetle; yaklaşık 3 ay kadar önce ailesinin mağdureye olan baskısının artması üzerine mağdurenin "Nişan atmakla ailem beni tehdit ediyor. Nişan atarlarsa ben kendi kızlığımı bozacağım." dediğini, mağdureye "Kesinlikle böyle bir şey yapma. Benim başımı yakarsın." şeklinde sözler söylediğini, mağdurenin böyle bir şey yaparak kızlığını bozup bozmadığını bilmediğini, mağdureyle hiçbir zaman cinsel bir birliktelik yaşamadığını, nişanı attıktan sonra mağdurenin tekrar nişanlanmak amacıyla kızlığını bozacağına dair söylemlerini ailesine cinsel ilişki yaşamışlar gibi anlatmış olabileceğini, sonraki beyanlarında ise nişanlandıklarında Susuz Ortaokulu'na giden mağdurenin 12 yaşında olduğunu, yaklaşık 3 ay önce ailelerin nişanı sonlandırmaktan bahsettikleri dönemde mağdurenin kızlığını bozacağını, o şekilde kimsenin kendilerini ayıramayacağını, evlenmek zorunda kalacaklarını söyleyip mağdureye yapmamasını söylemesine rağmen birkaç gün sonra Whatsapp isimli programdan bir video gönderdiğini, videoda mağdurenin parmaklarını cinsel organına soktuğunu, mağdurenin başkasıyla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini, savunduğu olayda; Mağdure ve sanık arasındaki nişanın atılmasının ardından mağdurenin sanığın yanına kaçmak için hazırlık yapmasının annesi katılan ... tarafından fark edilmesi üzerine ailesinin mağdurenin tavırlarından şüphelenerek aralarında ne yaşandığını sormasıyla mağdurenin sanığın evinde ilişkiye girdiklerini söylemesi, katılan ...'ın 26.09.2019 tarihinde saat 02.20'de öğrenmesinin hemen ardından olayı kolluk görevlilerine intikal ettirmesi, doktor raporuna göre hymenin saat 3, 7 ve 11 hizalarında eski yırtıklar görülmesi, sanığın kollukta mağdurenin kendisinin kızlığını parmaklarıyla bozmayı düşündüğünü ancak böyle bir davranışta bulunup bulunmadığını bilmediğini belirtmesine karşın savcılıkta ve Sulh Ceza Hâkimliğinde, mağdurenin kendisine kızlığını bozduğunu gösteren videolar gönderdiğini söyleyerek savunmasını cezadan kurtulmaya yönelik olarak genişletmesi ve kolluk beyanıyla arasında makul bir şekilde açıklayamadığı önemli bir çelişki oluşturması, mağdurenin aşamalarda istikrarlı bir şekilde bir kez sanığın evinde bir kez de dağlık bir alanda ilişkiye girdiklerini belirtmesi, mağdurenin sanıkla arasında sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husumetin bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın olay tarihlerinde 15 yaşından küçük ve hukuken geçerli bir rızası bulunduğu kabul edilemeyecek olan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.