V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ile Mimarsinan Organize Sanayi Bölgesi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; taşınmazın OSB içeirisinde kaldığından tarımsal amaçlı kullanılmasının mümkün olmadığını öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı İdarenin hasım olarak gösterilmesinde hukuki yarar bulunmadığını, lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğini öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
3. Davalı Hazine temyiz dilekçesinde özetle; mera olan taşınmaz hakkında yeterli araştırma yapılmadığını, davacı lehine zilyetlik şartları oluşmadığını belirtip davanın reddi ve Hazine adına tescilini talep etmiştir.
4. Davalı ... Sanayi Bölgesi vekili; dava konusu edilmeyen yer hakkında tedbir şerhin kaldırılmasını, kararın hukuka aykırı olduğunu öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
3. Değerlendirme
1. Davacılar, Bölgede 1967 yılında kadastro tespiti sırasında tescil harici bırakıldıktan sonra bir kısmı 08.11.2006 tariihinde ... Organize Sanayi Yönetim Kurulu tarafından eski 1332 (1349) parsel numarasıyla Hazine adına tescil edilen taşınmaz bölümleri hakkında irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil ve tapu kaydının iptali ile tescili istemiyle dava açmıştır.
2. Mahkemece kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği için aranan şartların bulunduğu gerekçesiyle kabule karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Bozmaya uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; TMK'nın 640 ve 702 nci maddeleri hükümlerine göre, elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Bu kapsamda, tasarrufi işlem niteliğindeki davanın da, terekeye göre üçüncü kişi konumunda bulunanlar aleyhine birlikte açılması gerekir. Bir mirasçının, özellikle acele hallerde miras şirketinin menfaatini korumak için, bütün mirasçılar adına, yalnız başına dava açması mümkün ise de, bu şekilde açılan bir dava tüm mirasçıların katılımı sağlanmadan yürütülemez. Bu halde, diğer mirasçıların muvafakatlerinin alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilmesi gerekir. Davacılar, taşınmazın ...'dan geldiğini ileri sürüp terekesine döndürme istekli olarak tescilini talep etmiş iseler de mirasçıların tamamının davada taraf olarak yer almadığı, mirasçılardan muvafakat alınması ya da terekeye temsilci atanması gerekirken dava dışı mirasçılar tarafından vekaletname verilmekle yetinilmiş, taşınmazın sınırında mera parseli bulunduğu halde usulüne uygun şekilde mera araştırması yapılmamış, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları ve varsa bu tutanakların dayanağı belgeler getiriltilmemiş, belgelerdeki sınırların dava konusu taşınmazı ne şekilde okuduğunun tespiti yapılmamıştır. Bunun yanında, davacı adına senesizden tespit edilen taşınmazlara ilişkin araştırma usulüne uygun şekilde yapılmamış, TMK'nun 713 üncü maddesinin 4-5 inci fıkaraları gereğince yasal ilan yapılmamış olup bu şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizdir.
3. O halde Mahkemece, öncelikle dava dışı mirasçıların muvafakatinin alınması veya terekeye temsilci atanması için davacı tarafa süre ve imkan tanınmalı, taraf teşkili bu şekilde sağlandıktan sonra, dava konusu taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları (tespite esas dayanakları) tesislerinden itibaren tüm tedavülleri ile getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğü WEB sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları, hükmen oluşmuş iseler mahkeme dosyaları celp edilmeli,
4. Bundan sonra mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek komşu köylerden üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 3 kişilik jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında, dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği,taşınmazın evvelinde kadim mera olup olmadığı, mera ile arasında ayırıcı bir sınır bulunup bulunmadığı, mera değil ise imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmeli;
5. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve diğer yönlerden tarımsal niteliğini belirten, taşınmazın evvelinde mera olup olmadığı, mera özelliği gösterip göstermediği hususlarını belirleyen, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde değerlendirilerek, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş somut verilere dayalı, taşınmazın ne zaman imar ihya edildiği ve tamamlandığı hususlarını açıklayan, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporunu da irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; Mahkeme hakiminin taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;
6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, taşınmazın mera vasfında olup olmadığı, mera ile arasında ayırıcı bir sınır bulunup bulunmadığı, taşınmazın taşlık-çalılık gibi imar ihyaya muhtaç olan yerlerden mi yoksa boş (hali) nitelikte mi bulunduğu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmeli;
7. Fen bilirkişisine keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmeli, bundan sonra taşınmazın öncesine ait niteliği doğru şekilde belirlenerek imar-ihya gerektirmeyen yerlerden olması halinde 20 yıllık zilyetlik süresinin dava tarihine kadar gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.
8. 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların mirasbırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
9. Öte yandan; TMK'nın 713/5'inci maddesinde belirtilen gerekli ilanların mutlak surette yapılarak yararı olan kişilere itiraz hakkı tanınması gerektiğinin düşünülmemiş olması isabetsizdir.
10. Kabule göre de, davacıların hükmü temyiz etmemeleri nedeniyle hükmü temyiz eden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden bozma öncesinde verilen kararda hüküm altına alınan yerden daha fazlasına hükmedilmişi olması da isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
