VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili asıl temyiz dilekçesinde; dava konusu sözleşmenin Bölge Adliye Mahkemesi kararının aksine gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi değil açıkça eser sözleşmesinin bir türü olan bedel karşılığı inşaat yapım sözleşmesi olduğunu, mahkemenin inşaatın yapılacağı arsanın maliklerinin dava konusu sözleşmenin tarafı olmaması nedeniyle sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğine dair gerekçesinin mesnetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla verilen kararın doğru olmadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiş; ek temyiz dilekçesinde, Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararında önceki karar gerekçesinden farklı olarak bozma kararına cevap verilmek suretiyle yeni bir gerekçe üretildiğini, direnmeye yönelik kararın usulüne uygun olmadığını ve yeni bir karar niteliğinde olduğunu, temyiz incelemesini yapma görevinin Hukuk Genel Kuruluna değil Özel Daireye ait olduğunu belirterek dosyanın Özel Daireye gönderilmesini talep etmiştir.
2. Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili; birleşen davada talep edilen alacağın likid olduğunu, bu nedenle davacı-birleşen dosya davalısı şirket aleyhine %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesi gerektiğini belirterek direnme kararının icra inkâr tazminatı yönünden düzeltilerek onanmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan 29.12.2014 tarihli sözleşmenin sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadini içeren bir sözleşme niteliğinde mi olduğu, yoksa komisyon sözleşmesi ve eser (taşeronluk) sözleşmesini içeren karma bir sözleşme mi olduğu, buradan varılacak sonuca göre mahkemece sözleşmenin resmî yazılı şekilde yapılmadığından geçersiz olduğu gerekçesiyle mi karar verileceği, yoksa sözleşmenin adi yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik koşulu için yeterli olduğu kabul edilerek gerekli incelemenin yapılıp sonucuna göre mi hüküm kurulacağı noktasında toplanmaktadır.
D. Ön Sorun
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce; Bölge Adliye Mahkemesince bozma gereğinin yerine getirilip getirilmediği, ilk kararda bahsedilmeyen yeni hususlara yer verilip verilmediği, direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre incelemenin Özel Daire tarafından mı, yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmış olup, Bölge Adliye Mahkemesince, Özel Dairenin bozma kararından sonra verilen direnme kararında gerekçenin güçlendirildiği ve kararın yeni hüküm niteliğinde olmadığı, usulüne uygun direnme kararının bulunduğu ve incelemenin Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılması gerektiği sonucuna varılarak 14.05.2025 tarihinde yapılan birinci görüşmede ön sorun oy çokluğu ile aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
E. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 183 ilâ 188. maddeleri, 470, 532 ve 620. maddeleri
2. Değerlendirme
1. Bilindiği üzere hukuki işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukuki ilişki meydana getirir, bu ilişkiye sözleşmeye dayalı=akdî ilişki denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine akit, mukavele veya bağıt kelimeleri de kullanılmaktadır.
2. Sözleşme; hukuki bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi de tam iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesidir.
3. Eser sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 470. maddesinde;
Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir
Şeklinde tanımlanmış; sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak nitelendirilmiştir.
4. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, eser ve bedel olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
5. Türk Hukuk Lûgatında da eser sözleşmesi kısaca;
Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir
Şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).
6. Eser sözleşmesinin konusu meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, değiştirilmesine, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle eser sözleşmesi, sıfırdan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi, mevcut bir eserin yapılacak değişiklikler ve ilâveler ile farklı bir hâle getirilmesine ilişkin de olabilir. Yapılmış bir şeyin, kişinin kullanımına özel biçimde kurulum ve montajının yapılması için yapılan sözleşme de eser sözleşmesidir.
7. Bu noktada uyuşmazlığın çözümü için komisyon sözleşmesi, adi ortaklık ve sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmesi ile ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
8. Türk Borçlar Kanunu'nun 532. maddesinde;
Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir
Şeklinde düzenlenmiştir.
9. Alım ya da satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli kağıt ve taşınırların alım ya da satımını üstlendiği sözleşmedir. Yasanın ilgili bölüm hükümleri saklı kalmak üzere komisyon sözleşmelerine vekâlet hükümleri uygulanır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 707).
10. Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde adi ortaklık;
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Başka bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.
11. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.
12. Adi ortaklık sözleşmelerinin tarafları için borç doğurucu niteliği, şahıs birliği olma yönündeki kurucu unsurundan daha ağır bastığı için borç doğuran sözleşmelerden sayılmakla birlikte, karşılıklı borç doğuran sözleşme olarak değerlendirilemez. Zira bu sözleşmelerde sadece ortakların katılma payı borçları arasında bir edimler birleşimi ilişkisi vardır. Adi ortaklık karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme olmayıp, herkesin belli bir amaca ermek için birtakım borçlar altına girdiği ve fakat bu borçların birbirinin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği sözleşmelerdir (Hukuk Genel Kurulunun 27.09.2023 tarihli ve 2022/(15)6-725 Esas, 2023/868 Karar; 25.10.2022 tarihli ve 2020/11-696 Esas, 2022/1385 Karar sayılı kararları).
13. Bu sözleşme ilişkisinde her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla (TBK md. 621/1) ve niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla (TBK md. 622) yükümlüdür.
14. Adi ortaklıkta müşterek amaç iktisadî bir amaçtır veya daha dar anlamda kazanç paylaştırma amacıdır. Ancak adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için ortakların müşterek bir amaç etrafında toplanmış bulunmaları yetmez. Ortakların ayrıca, ortaklığın amacının gerçekleşmesine yönelik faaliyetlere katılmayı, bu yolda diğer ortaklarla işbirliği yaparak onlarla birlikte çaba sarf etmeyi de üstlenmiş olmaları gereklidir. Amaç, ortak araç veya güçlerle izlenmeli, taraflar amacın izlenmesinde birlikte etkin olmalıdırlar. Her bir ortak şu veya bu şekilde amacın gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadır. Birlikte çaba yükümlülüğü bir yan edim yükümü olmayıp asli edim yükümü durumundadır ve adi ortaklığın sürekli borç ilişkisi karakterine uygun olarak süreklilik arz etmelidir.
15. Adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle sonuca katılmalı sözleşmelerden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK'nın 623. maddesinin 3. fıkrası hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, s. 25-40).
16. Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde ise; ödünç veren, ödünç verdiği kuruluşa ortak olmaksızın, faiz yerine bu kuruluşun kârından belirli bir pay alır. Bu sözleşme ile ödünç veren, bir miktar paranın veya diğer bir misli şeyin mülkiyetini belirli bir amaçla kullanılmak üzere ödünç alana devretmeyi; ödünç alan da ödünç verene bu kullanımdan elde edeceği kazanımdan bir pay vermeyi ve süre sonunda aynı nevi ve miktardaki şeyi geri vermeyi yüklenir. Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde, ödüncün gelir/kâr getiren bir faaliyette kullanılması kararlaştırılır. Ödünç alanın, karşılık olarak sonuçtan pay vermeyi yüklenmiş olması, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin karakteristik bir özelliğidir. Sonuca katılmalı ödünçte, ödünç alan aldığı parayı belirli bir amaçta, gelir getiren bir faaliyette kullanmak zorundadır. Ortak amaca ulaşmak için birlikte çaba gösterme iradesi sonuca katılmalı sözleşmelerde bulunmamaktadır.
17. Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi; ivazlı bir sözleşmedir ve tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, niteliği gereği karma bir sözleşme değil, ödünç sözleşmesinin özel bir türüdür. Bu sözleşmeyi diğer ödünç sözleşmelerinden ayırt eden temel esaslardan ilki, amaç unsurudur. Bu işlemde ödünç alan aldığı parayı işletmek, bir başka deyişle kâr getiren bir faaliyette kullanmakla yükümlüdür. Oysa, ödünçte böyle bir zorunluluk yoktur. İkinci farklılık ise, kârdan pay alma unsurudur. Diğer bir anlatımla, ödünç alan giriştiği faaliyetten elde ettiği kârın bir kısmını ödünç verene vermelidir.
18. Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ile adi ortaklık sözleşmesi, özellikle müşterek amaç unsuru noktasında birbirinden ayrılır. Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde, müşterek amaç takip edilmemesi önemli bir ayırt edici unsurdur. Gerçekten de ödünç veren şahsi bir amacı, yani kendi sermayesine iyi bir geliri amaçlamaktadır, tarafların müşterek bir amacı bulunmamaktadır.
19. Bundan başka, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ile adi ortaklık sözleşmesini birbirinden ayırmada bazı emareler de söz konusudur. Bunlardan en önemlisi, hukuksal ilişkiye nakdi edimi ile katılan kişinin zarara katılıp katılmamasıdır. Şayet, bir zarara katılma söz konusu ise adi ortaklık, aksi takdirde sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin varlığından sözedilir.
20. Keza adi ortaklıkta, ortakların ortaklık işlerini denetlemesi ve yönetmesi söz konusu olur. Denetleme ve yönetme özellikle müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis) ile yakın bağlantı içerisindedir. Oysa sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde; ödünç verenin, yönetme ve denetleme yetkisi kural olarak bulunmaz. Ancak ödünç verene denetleme yetkisi tanınması, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin hukuksal yapısına ters düşmez. Bu nedenle, sadece denetleme yetkisi tanınan hâllerde, bu yetki sınırlı ise sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin varlığı düşünülebilir. Buna karşılık denetleme yetkisi geniş ise, özellikle bu yetki yanında yönetim yetkisi de tanınmış ise, bu durumda adi ortaklık lehine bir belirtiden söz edilebilir.
21. Öte yandan uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması bakımından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve alacağın temliki ile ilgili açıklama yapılmasında da fayda bulunmaktadır.
22. Türk Hukuk Lûgatında hukuki niteliği itibariyle taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan bir sözleşme türü olarak vurgulanan (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 669) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir.
23. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.
24. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
25. Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında Yargıtay'ın yerleşik uygulama ve içtihatları gereğince tapulu taşınmaza ilişkin satış sözleşmesi hükümleri değil, 6098 sayılı Kanun'un 183 ve devamı maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümleri uygulanmaktadır.
26. Alacağın temliki (devri), alacaklı ile onu devir alan üçüncü şahıs arasında; kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça, borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen yazılı şekle bağlı sözleşme, kanun ya da kazaî kararla gerçekleşen tasarrufî bir muameledir. Alacağın devri kural olarak borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen tasarrufî bir hukuki işlemdir, külli değil, cüz’i ve sınırlı bir halefiyet meydana gelmektedir. Burada alacaklının değişmesi söz konusudur (Turgut Uygur : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 2013, C. 1, s. 1096).
27. Başka bir ifadeyle alacağın temliki (devri), mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Alacağın devri ile alacaklı, bir borç ilişkisinden doğan bir veya birden çok alacağını borçlunun rızasına gerek olmaksızın üçüncü bir kişiye devretmekte, üçüncü kişi de bu suretle alacaklı sıfatını kazanmakta ve eski alacaklının yerine geçmektedir (Fikret Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2024, s.1384-1385). Alacağın temliki ile borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/15-427 Esas, 2021/685 Karar sayılı kararı).
28. Türk Borçlar Kanunu'nun 183. maddesinin 1. fıkrasında da;
“Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir” şeklinde kural olarak alacağın temlikinde borçlunun rızasına gerek olmadığı, sadece alacağı talep hakkının devredildiği, borcun özünün muhafaza edildiği belirtilmiştir.
29. Alacağın iradî devrinin (sözleşmeye dayanan devir) geçerli olabilmesi için sözleşmenin taraflarının fiil ve tasarruf ehliyetine sahip olması, geçerli bir sözleşmenin bulunması, alacaklı ile üçüncü kişi arasında TBK'nın 184. maddesi gereğince yazılı devir sözleşmesinin yapılması, devredilen alacak hakkının mevcut olması ve devir engeli bulunmaması koşullarının gerçekleşmiş olması gereklidir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2018/(15)6-565 Esas, 2021/1464 Karar; 29.03.2023 tarihli ve 2021/(15)6-535 Esas, 2023/266 Karar sayılı kararları).
30. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise; yüklenici arsa paylarının maliki olmamakta, buna karşılık arsa paylarının ya da bağımsız bölümlerin kendisine devredilmesi konusunda şahsî bir alacak hakkına sahip olmaktadır. Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkına dayanarak arsa sahibinden kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının mülkiyetinin adına tescilini talep edebileceği gibi, bu hakkını yazılı olması koşuluyla arsa sahibinin onayına gerek olmaksızın üçüncü kişiye de devredebilir. Başka bir anlatımla böyle durumlarda yüklenici sözleşme uyarınca arsa sahibinden talep edebileceği bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa payının devrini talep etme hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır ve yüklenici ile üçüncü kişi arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğu kabul edilir.
31. Temliken tescil olarak da adlandırılan bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) vs. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığının, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
32. Üçüncü kişinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması hâlinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. TBK'nın 188. maddesi gereğince; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2024 tarihli ve 2023/6-293 Esas, 2024/107 Karar sayılı kararı).
33. Tüm bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusu 29.12.2014 tarihli sözleşmede asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti'nin müteahhit, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin ise yatırımcı sıfatını taşımakta olduğu ve sözleşmenin genel şartlar bölümünde tarafların edimlerinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Buna göre sözleşmede müteahhidin (... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.) ... Mahallesi 535 Ada 2 nolu parselde dava dışı arsa sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayacağı, yatırımcının (... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.) müteahhit firmaya inşaat yapım bedeli ve hizmet bedelini ödeyerek sözleşmede belirtilen dükkân ve daireleri satın alacağı, tarafların anlaştığı tahmini toplam inşaat alanının m2 maliyet bedelinin 300,00 Euro olduğu, inşaat bedeli dışında olan hizmet bedelinin ise oluşacak maliyetin %10 olduğu ve müteahhide ayrıca ödeneceği düzenlenmiştir.
34. Görüldüğü üzere asıl ve birleşen davanın taraflarından... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti'nin yüklenici konumunda olmasına rağmen, diğer taraf ... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin sözleşmeyi iş sahibi ya da arsa sahibi sıfatıyla değil yatırımcı olarak imzaladığı ve davada taraf olan şirketler arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunmadığı, asıl davanın davalısı-birleşen davanın davacısı ... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’nin sadece para yatıran ve kâr bekleyen yatırımcı konumunda olup, yüklenici, alt yüklenici veya iş sahibi sıfatının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
35. Diğer taraftan yanlar arasında imzalanan 29.12.2014 tarihli sözleşmenin komisyon sözleşmesi olarak da kabul edilmesi mümkün değildir, zira komisyon sözleşmesinde komisyoncu ücret karşılığında kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlenir, oysa eldeki davaya konu sözleşmede kıymetli evrak ya da taşınırların alım veya satımı bulunmamaktadır ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin komisyon sözleşmesi olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
36. Taraflar arasında düzenlenen 29.12.2014 tarihli sözleşmenin sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi olup olmadığı konusuna gelince, sözleşmeye göre yatırımcı sıfatına sahip olan ... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. inşaat maliyetinin ve hizmet bedelinin tamamını karşılamasının karşılığı olarak dava dışı arsa sahipleriyle düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenici... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.'ne isabet edecek olan otuz altı adet bağımsız bölümün sahibi olacaktır. Burada ödünç verenin, ödünç verdiği kuruluşa ortak olmaksızın, faiz yerine bu kuruluşun kârından belirli bir pay alması, ödüncün gelir/kâr getiren bir faaliyette kullanılması ve ödünç alanın, karşılık olarak sonuçtan pay vermeyi yüklenmiş olması gibi bir durum söz konusu olmayıp, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin unsurları 29.12.2014 tarihli sözleşmede yer almamaktadır.
37. Az yukarıda kapsamlı biçimde açıklandığı üzere adi ortaklık sözleşmesinde her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla ve niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlü olup, somut olayda taraflar arasında müşterek amaç bulunmadığı gibi ortaklığa ait bütün kazançların kendi aralarında paylaşılması ya da zarara katılma gibi bir durum da söz konusu değildir. Dolayısıyla taraflar arasında imzalanan sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğundan da bahsedilemez.
38. Somut olaydaki sözleşmede yüklenici... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. dava dışı arsa sahipleri ile imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine kalacak olan bağımsız bölümleri yatırımcı ... Tarım İşletmeleri Yatırım İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'ne satmayı üstlenmiş olup, 29.12.2014 tarihli sözleşme ile yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan şahsi hakkını temlik etmektedir. Bu hâliyle taraflar arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğundan sözleşmenin adi yazılı şekilde yapılması yeterli olup, resmî yazılı biçimde yapılması zorunlu değildir.
39. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesinin sözleşmenin sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ve taşınmaz devir borcunu içerdiğinden zorunlu şekil şartı olan resmî şekle uyulmadan yapıldığı için geçersiz olduğuna yönelik kabulü doğru olmamıştır. Mahkemece sözleşmenin alacağın temliki niteliğinde olduğu ve adi yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartını sağladığı gözetilerek sözleşme geçerli kabul edilip, gerekli inceleme yapılmak suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir.
40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında sözleşmenin tipik olmayan atipik bir sözleşme olduğu ve sözleşmenin kendi hükümlerine göre değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi ve kararın farklı değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ile sözleşmenin sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi olduğu ve taşınmaz devir borcunu içermesine rağmen adi yazılı şekilde yapıldığı için geçersiz olduğu, Bölge Adliye Mahkemesi kararının doğru olup onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
41. Hâl böyle olunca; direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.
42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
