V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar karşı davacılar vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı tarafın sözleşmenin feshini talep etmesine rağmen, sözleşme değeri üzerinden nispi harç tamamlattırılmadığını, davalılardan ... için husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken her iki davalı için de tek bir karar verildiğini, asıl davada farklı gerekçelerle davanın reddi gerektiğinden her bir davalı yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, karşı davada kâr kaybı yönünden bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamaya hakim tarafından %50 hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, bu nedenle karşı davada kısmen kabul kararı verilmesinde müvekkili şirketin kusuru olmamasına rağmen aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin yanlış olduğunu, ilk derece mahkemesinin karşı davada karşı davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmişken, istinaf mahkemesince karşı davalı tarafından istinaf başvurusu olmamasına rağmen maktu vekalet ücretinin nispi vekalet ücretine çevrilmesinin usuli müktesep hakların korunmasına aykırılık teşkil ettiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, Asıl davada, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu kayıtlarına konulan inşaat hakkı şerhinin terkini, karşı davada ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan kâr kaybının tazmini istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre asıl ve karşı dava yönünden davalı karşı davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.1. Asıl davada davalı ... yönünden temyiz itirazları incelendiğinde,
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile görevi gereği mahkemelerce ve temyiz halinde Yargıtayca kendiliğinden nazara alınmasıdır.
Usul hukukuna ilişkin yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olursa; asıl dosyadaki davalılardan ... , diğer davalı yüklenici...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin temsilcisi olup, kendisinin sözleşmede müşterek ve müteselsil borçlu, kefil ya da taahhüt eden olarak bulunmaması sebebiyle taraf sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın bu nedenle reddi gerekirken istinaf mahkemesince davalılar aleyhine kabul edilen miktar bulunmadığından bahisle asıl davanın kesinleştiği kabul edilip davalı vekilinin bu husustaki istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının asıl dava yönünden bozulması uygun görülmüştür.
2.2.Kabule göre de; 2.1. 27.06.1956 T. 1954/2 Esas, 1956/14 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararında, birden fazla gerçek ve tüzel kişi aleyhine açılan bir davanın reddi halinde, davalılar için tayin ve taktir olunacak vekalet ücretinin ne olacağı hususu irdelenerek, sonuçta davacıya karşı dayanışmalı sorumlu bulunan birden çok gerçek ve tüzel kişilere karşı açılan bir davanın, davalılar için ortak bir nedenden ötürü reddi durumunda, davalılar vekillerinin müşterek mesailerinin aynı neticeyi verdiği göz önünde tutularak, dava konusunun kıymet veya tutarı üzerinden bir vekalet ücretinin belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Öte yandan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesinde, müteselsil sorumlulukta dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar lehine ise, her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı belirtilmiştir. Anılan maddenin amacına ve İçtihadı Birleştirme Kararına hakim olan ilke birlikte gözetildiğinde, birden fazla davacının birlikte dava açması ve tek vekille temsil edilmeleri halinde, davanın reddi sebebi ortak ise, davacılar aleyhine de tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekecektir.
Yukarıda açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ret sebebi ayrı olan davalılar bakımından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ret sebebi ayrı olan davalılar için tek vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.
3. Davalı karşı davacı vekilinin karşı dava yönünden temyiz itirazları değerlendirildiğinde; geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur.
Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.
Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür” (TBK md.112).
Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C. I, s. 1247).
Türk Borçlar Kanununun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.
Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır.
Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482).
Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2022 tarihli ve 2020/3-688 Esas, 2022/846 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 10/10/2012 tarihli ve 34023 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davalı karşı davacı yüklenici, arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide belirtildiği üzere bodrum kat ve zemin kat ile birlikte üç katlı bina inşa etmeyi, davacı karşı davalı (arsa sahibi) de sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide gösterilen ve arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerin dışında kalan bağımsız bölümleri yükleniciye vermeyi üstlenmiştir.
Davacı karşı davalı tarafından sözleşmenin imzalandığı tarihte de yükleniciye sözleşmedeki işlerin takibi için vekâletname verilmiştir.
Arsa sahibi 11.06.2015 tarihli azilname ile yükleniciyi vekâletten azletmiş, ayrıca 26.05.2017 ihtarname ile de, yükleniciyi azlettiklerini, inşaat üzerinde herhangi bir çalışma yapılmadığından sözleşmeyi feshettiklerini, gayrimenkul üzerine konulan şerhin kaldırılmaması halinde yasal yollara başvuracaklarını ihtar etmişlerdir.
Davacı karşı davalı arsa sahibi asıl davada, taraflar arasından imzalanan sözleşmenin feshini talep etmiş, yüklenici de karşı davada sözleşmenin arsa sahibince haksız olarak feshedildiğinin tespitini ayrıca menfi zarar ile birlikte müspet zarar kapsamında kâr kaybının arsa sahiplerinden tahsilini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, incelenen dosyalardan davalıya yükletilecek bir kusur bulunmadığı, İstanbul 16. AHM dosyasında alınacak kararın infaz işleminin davacı tarafından yerine getirilmesi gerektiği, davalı avukat olmadığından davacıyı mahkeme ve icralarda temsil yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacının iddiasının ispatlanamadığı, sözleşmenin yapıldığı tarih itibarı ile davacının iradesinin fesada uğratıldığına dair ikna edici bir delil de bulunmadığı gerekçesiyle asıl davada davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabulü ile bilirkişi tarafından belirlenen kar kaybı bedelinde %50 oranında hakkaniyet indirimi yaparak 148.550,00 TL’nin karşı dava tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, geri kalan kısma yönelik istemin reddine, dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ... İnşaat San. ve Tic Ltd. Şti. lehine konulmuş olan 04/12/2013 tarihli inşaat hakkına ilişkin şerhin kararın kesinleşmesi halinde kaldırılmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı sadece davalı karşı davacı yüklenici vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuş, asıl davada sözleşmenin arsa sahibince haksız olarak feshedildiğinin tespitine ilişkin hüküm davacı karşı davalı aleyhine kesinleşmiştir.
Bu durumda asıl davada, taraflar arasından imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin tespitine dair verilen karar kesinleşmekle, sözleşmenin arsa sahibinin kusuru ile feshedilmesi durumunda kusursuz olan yüklenicinin arsa sahibinden müspet zarar kapsamında kâr kaybını talep etmesi mümkün ise de yerel mahkemece inşaatın hiç başlamaması gözetilerek %50 hakkaniyet indirimi uygulanarak kar kaybına hükmedilmesi yerinde olup Bölge Adliye Mahkemesince, karşı davada yukarıda açıklanan gerekçeyle karar verilmesi gerekirken asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine dair kesinleşen karar dikkate alınmadan sözleşmenin taraf iradelerinin birleşmesi sonucu geriye etkili feshedildiği, bu nedenle yüklenicinin kâr kaybı talep edemeyeceği gerekçesiyle yeniden esas hakkında hüküm kurularak verilen karar yerinde değildir.
4. Öte yandan karşı dava yönünden vekalet ücreti yönünden temyiz itirazları değerlendirildiğinde de; ilk derece mahkemesince karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karşı dava davalısı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Bu karar karşı dava davalısı tarafından temyiz edilmemiş, karşı dava davacısı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu nedenle istinaf mahkemesi tarafından karşı davada karşı dava davacısı lehine nispi vekalet ücreti yerinde olmamıştır.
5.Kararın 3 ve 4 no.lu bentlerde belirtilen nedenlerle bozulması gerekirse de; yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370/2. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının karşı dava yönünden düzeltilerek onanması gerekir.
