V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; hukuki nitelendirme ile gerekçenin hatalı olduğunu, emsal Yargıtay kararlarına göre davalıların sorumlu olduğunu, aydınlatılmış onamın alınmadığını, rızanın yeterli olmadığını, verilen kararın Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olduğunu, raporlar arasında çelişki bulunduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 818 sayılı BK'nın 355. ve 6098 sayılı TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilaf konusu değildir. Sözleşme ile müteveffaya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacıların murisi müteveffa ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesinde eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi; iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, BK'nın 356/1 (TBK'nın 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.
Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde ise sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir.
Davacılar murisinin estetik amaçlı olarak davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanması ve sürecin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi hususlarının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin sorumluluğundadır.
Ayrıca, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen avrupa biyotıp sözleşmesi 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosya kapsamında ATK ve üniversite bilirkişi heyetlerinden alınan dört ayrı raporda belirtilen tespit dikkate alınarak müteveffanın ameliyatı sonrasında meydana gelen sonucun olası bir komplikasyon olduğu ve neticesinde hekim hatası bulunmadığı kanaatine varılmış ise de; somut olayda yüklenicinin edimi ifa ettiğinin kabulü mümkün değildir.
Davaya konu olayda, müteveffanın daha öncesinde sağlık problemlerinin bulunmadığı tanık beyanları ve önceki muayenelerinden anlaşıldığı, hastaya yağ aldırma ve karın germe ameliyatının aynı anda yapıldığı anlaşılmış olup, operasyon öncesi yapılan muayenesinde morbid obezitesi olduğu, karın derisinde striaları bulunduğu, karın cebinde sarkma olduğu ve bu bilgilerin kayıt edildiği, operasyon sonrası solunum sıkıntısı yaşayan hastaya solunuma yönelik tedavi yapıldığı ve bununla ilgili uzman hekim görevlendirildiği, solunup sıkıntısının devam etmesi nedeniyle hastanın 14.10.2012 tarihinde yoğun bakım ünitesine transfer edildiği, 15.10.2012 tarihinde hastanın entübe olduğu, 01.11.2012 tarihinde servise alındığı, 06.11.2012 tarihinde ani arrest gelişmesi üzerine yine yoğun bakıma alındığı, yoğun bakımda tadilat nedeniyle bundan 1 gün sonra 07.11.2012 tarihinde Batman Dünya Hastanesi’ne sevkedildiğinin anlaşıldığı ve hastanın genel durumunda iyileşme gözlemlenmeyerek 21.11.2012 tarihinde eks olduğunun belirtildiği, alınan raporlarda operasyon öncesinde yine dosya arasında bulunan hasta tarafından imzalanmış onam formu üzerinde yapılan inceleme ile karın germe operasyonuna dair olası kötü sonuç ve komplikasyonların meydana gelebileceği bilgisinin detaylı şekilde hastanın imzasına sunulduğunun belirtildiği ancak 29.02.2016 tarihli mahkemece aldırılan bilirkişi raporunun sonuç ve değerlendirme kapsamında; morbid obez hastalarda komplikasyon riski daha yüksek olduğundan doktorun hastasından ameliyatla aynı gün aydınlatılmış onam almak yerine, daha önce tetkik için geldiği süreler içinde gerekli özenin gösterilmesine veya tıbbi müdahalenin hatasız yapılmasına rağmen muhtemel neticeler konusunda bilgileri aktarması, bu vakada olduğu gibi bir tercüman vasıtasıyla ameliyat olacağı güne bırakılmaması gerektiği, müdahalenin aciliyeti olmadığından özellikle alternatif tedaviler konusunda hastanın bilgilendirilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.
Yüklenici işi kabul ederken, davaya konu olayda olduğu gibi bir ediminin sonucu taahhüt etmektedir. Bu sonucun gerçekleşmesi fen ve bilime, yasal kurallara göre mümkün değilse TTK nın 466.maddesine göre işi kabul ederken iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu konuda uyarı yükümlülüğü yerine getirilmeden işin kabulü halinde de, sonucu taahhüt etmekte olan yüklenicinin yükümlülüğü doğacaktır. Bu durumda edimin ifa edildiğinin kabulü için sonucun gerçekleşmesi aranacaktır. Aksi takdirde edimin ifa edildiği kabul edilemeyeceğinden yüklenici ücrete hak kazanılamayacağı gibi TBK'nın ilgili hükümleri gereği doğan zararı tazmin etmesi gerekir.
Bu durumda; davalılar tarafından somut olayda aydınlatma yükümlülüğünün gereğince yerine getirilmediği, onamda ölüm riskinden bahsedildiği belirtilmiş olsa dahi yağ aldırma ve karın germe ameliyatının aynı anda yapılması halinde ortaya çıkabilecek olası kötü sonuçları göz önünde bulundurarak alternatif tedaviler hususunda müteveffanın aydınlatılmadığı anlaşılmakla mahkemece maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle mevcut şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
