V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Asıl davada davacı ve birleştirilen davada davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtay bozma ilamı gereğinin yerine getirilmediğini, birleştirilen davada davacı tanıklarının mahkemede duruşmada dinlendiğini, davacı tarafın iddiasını ispat edemediği, davalı tarafın Hazine taşınmazına ve köy boşluğuna tecavüzde bulunduğunu, bu yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağını belirterek ve re'sen görülecek nedenler ile kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Asıl dava, Hazine tarafından açılan köy boşluğuna ve yol boşluğuna vaki elatmanın önlenmesi ve yıkım istemine; birleştirilen dava, kadastro tespiti sırasında tescil harici bırakılan taşınmaz bölümü ile ihdasen Hazine adına tescil edilen taşınmazın bir bölümü hakkında tapu kaydının iptali ve tescili, olmadığı takdirde temliken tescil istemine ilişkindir.
1959 yılında Karaman ili, Merkez ilçesi, ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sonucu 911 parsel sayılı 1.947,50 m2 yüz ölçümlü taşınmaz Karaman Kadastro Mahkemesinin 09.12.2003 tarih 2003/243 Esas 2003/453 Karar sayılı ilamı ile hükmen 03.08.2004 tarihinde 1/3 er oranındaki paylarla arsa vasfıyla ..., ... ve ... adına tespit ve tescil edilmiştir. 1072 parsel sayılı 3.448,00 m2 yüz ölçümlü taşınmaz ise Karaman İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 22.06.1994 tarihli kararı ile ihdasen Hazine adına arsa vasfı ile tescil edilmiştir.
Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin davacının zilyetliğinde bulunduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma kararına uyulmakla taraflar yararına usuli müktesep hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozma kararında işaret edilen hususların eksiksiz ve tam olarak yerine getirilmesi gerekir.
Hükmüne uyulan bozma ilamında, kabul kararı verilen taşınmaz bölümlerinin öncesinde köy boşluğu ve yol boşluğu vasfı ile tescil harici bırakılan yerlerden olmaları nedeniyle öncelikle emek ve masraf yapılmak suretiyle imar-ihya edilmeleri, ondan sonra zilyetlik süresinin geçmesiyle mülkiyetin kazanılabileceği belirtildiği halde taşınmaz bölümlerinin imar-ihya edilip edilmediği, imar-ihya edilmiş ise başlama ve tamamlanma tarihleri açıkça belirlenmeden, taşınmaz bölümleri başında keşif yapılmadan uzman bilirkişilerden raporlar alınmadan sadece zilyetlik hükümlerine göre karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 08.03.2023 tarihli celsede; " birleştirilen davada davacı vekiline 7.500,00 TL gider avansını yatırmak üzere 2 hafta kesin süre verilmesine aksi takdirde bu delilden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtar edildi) " şeklinde ara karar kurulduğu, 07.07.2015 tarihli celsede ise davacı vekilince önceki celse verilen ara kararı uyarınca gider avansının yatırılmadığının anlaşıldığı belirtildikten sonra, birleştirilen davada davacı vekiline bu sefer 2.500, 00 TL gider avansı yatırması için 2 hafta kesin süre verilmesine aksi takdirde tanık delilinden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına karar verilmiş, davacı vekilince 2.500,00 Tl gider avansı yatırılarak davacı tanıkları ve mahalli bilirkişi duruşma solonunda dinlenilmiştir.
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, Mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
HMK'nın "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nın 324. maddesinin birinci fıkrasında; "taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için Mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup dava şartı niteliğinde değildir.
Mahkemenin söz konusu ara kararında istenen avans, (her ne kadar gider avansı olduğu belirtilmiş ise de gider avansı değil) delil ikamesi avansı niteliğinde olup HMK'nın 324. maddesi gereğince bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağıdır.
Ayrıca; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle 6100 sayılı HMK'nın 90.(1086 sayılı HUMK'un 159.) maddesinin açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, 6100 sayılı HMK'nın 94 . (1086 sayılı HUMK'un 163.) maddesine göre hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir.
Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur. Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur.
Böylece kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere düzenlenen kesin süre kuralı kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında; verilen süre yeterli, emredilen işler gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim, süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.
Somut olayda keşif yapılması yönünde kurulan ara kararın yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Bu nedenle Mahkemece, kaç bilirkişi ile keşfe gidileceği, bilirkişilerin hazır edilmeleri için gereken davetiye giderleri, bilirkişiler için takdir edilen ücret, yatırılması gereken mahkeme yolluğu, tanıkların keşif mahallinde dinlenilmeleri için gereken tebligat giderleri vs. kalem kalem gösterilmek suretiyle keşif ara kararı kurulması zaruri olup kesin süre içeren ara kararının gereğinin yerine getirilmemesinin doğuracağı sonuçların taraflara hatırlatılması ve bu konuda uyarı yapılması da zorunludur.
Hâl böyle olunca; Mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun şekilde hesap edilecek bilirkişi ve keşif giderleri tek tek belirlenmek suretiyle ara karar oluşturulması, bu ara karar doğrultusunda keşif giderlerinin yatırılması için kesin süre verilmesi, belirlenen kesin sürenin sonuçları hakkında tarafların uyarılması, kesin sürenin gereğinin yerine getirilmemesi halinde ise HMK'nın 324. maddesi gereğince işlem yapılması, birleştirilen dava dosyasındaki terditli talepler ile asıl davadaki talep hakkında mevcut delil durumuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
