V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacı şirketin Polatlı Sosyal Güvenlik Merkezi 1266108 sicil numarası ile işlem gören işyeri hakkında yapılan araştırma sonucunda Kuruma yeterli işçilik bildiriminde bulunmadığının anlaşıldığını, buna göre 1.007.512,71 TL. eksik işçilik tespit edildiğini, işin bitim ayı olan 2015/11. aya mal edilerek Kurumca eksik primlerin tahsili cihetine gidildiğini, Kurum işleminin yerinde olduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, davacının eksik işçilik sebebiyle davalı Kuruma prim borcunun bulunup bulunmadığı, bu nedenle davacı şirketten tahsil 636.020,16 TL eksik işçilik prim borcunun istirdadının gerekip gerekmediği hususlarına ilişkindir.
Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanun'un 85. maddesinde “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar Kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89. madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 ve 89. maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Esas olarak, uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanan prim borcu tahakkuku işleminin iptali istemine ilişkin olan davalarda dava konusu iş ihaleli iş ise proje, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç niteliğinde belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırılmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, Mahkemece bu işin daimi sigortalılar tarafından yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükte olan oranlar dikkate alınmalı, Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurularak iptal kararı alınmadıkça başka oranlara göre hesaplama yapılmamalı, listede açıklanan işin bölümlere ayrılarak her biri için ayrı oranın benimsenmesi mümkün değil ise de ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları bulunduğu takdirde her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranları esas alınmalıdır.
Öte yandan, 5502 sayılı Kanun'un 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.
5510 sayılı Kanun'un 59. maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.
Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre Mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren yasanın özüne ve hukuk devleti anlayışına ters düşer.
Asgari işçilikle ilgili uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Değişik zamanlarda çıkarılan yönetmelik ve genelgelerin içeriğine benzer 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin, tanımlar başlıklı 4. maddesi, "Bu yönetmeliğin uygulanmasında; ...g) Piyasadan hazır halde alınıp satılan mal: projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ... ifade eder. Kesin teminatın iadesi başlıklı 7. maddesine göre "İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez...(10) Piyasadan hazır halde alınıp satılan işlerle ilgili olarak kesin teminatın iadesinde Kurumca düzenlenecek ilişiksizlik belgesi aranmaz." düzenlemesini içermekte olup; davalı Kurumun 04.02.2011 tarihli İlişiksizlik Belgesi konulu 2011/13 sayılı genelgesinin, İhale Konusu İşlerin Devamlı İşyeri Sigortalıları ile Yapılması başlığını taşıyan 4. maddesinin 1 numaralı alt bendinde, "İhale konusu işlerin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edilmesi durumunda ilişiksizlik belgesinin verilmesinin usul ve esasları: İhale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edildiği hallerde; sosyal güvenlik il müdürlüğünce/sosyal güvenlik merkezince ihale konusu iş, devamlı mahiyetteki işyeri ve sigortalılar yönünden aşağıda belirtilen hususlar çerçevesinde yapılacak olan araştırma sonucunda, ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının anlaşılması halinde, işverenlerin ve varsa alt işverenlerinin defter ve belgeleri incelenmeksizin, ihale konusu işin yapıldığı süre içinde söz konusu işyerinden kuruma borcun da bulunmaması kaydıyla ilişiksizlik belgesi verilecektir." 6 numaralı alt bendinde, "Piyasadan hazır halde alınıp satılan malın teslim işleri: Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, “piyasadan hazır halde alınıp satılan mal” kavramı, “projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre mal teslim işinin, piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olarak değerlendirilebilmesi için bu malın, işe özel olarak üretilmeyip piyasada standart olarak seri imalatı yapılan bir mal olması, ayrıca projelendirilmemiş, işe göre şekillendirilmemiş bir mal olması ve idare için özel olarak imal edilmemiş bir mal olması gerekmektedir. Öte yandan, mal teslim işinin, mal temin ve teslimi ya da mal imal ve teslimi şeklinde olması piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olma özelliğini değiştirmemektedir." açıklamasını içermektedir.
Davacı tarafça salt işçilik faturası olduğu iddia edilen ve dava dışı ... Çelik Prefabrik İnş. Turizm Gıda San. Tic. Ltd. Şti., ... Ahşap Dek. ve Mob. San. Tic. Ltd. Şti., ... Prefabrik İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., T.N.Y. Elektrik Prefabrik İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti., ... Çelik Yapı İnş. Turz. Müh. Proje Oto. San. Tic. Ltd. Şti., ... Demir İnşaat Gıda San Tic. Ltd. Şti., Sel Dekorasyon Prefabrik İmalat Metal Boya İnş. Tic. Ltd. Şti., ... Demir İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Prefabrik İnş. Turizm ve Gıda San Tic. Ltd. Şti. firmaları tarafından düzenlenen faturaların, tanzim edilirken salt işçiliği içerdiği ve malzemelerin davacı işverence verildiğinin beyan edilmesi üzerine Kurum müfettişince firmanın kullandığı malzeme tutarının %93,45'inin oluşturması gerektiği değerlendirildikten sonra davacı firmanın bu işlerle ilgili düzenleyebileceği salt işçilik fatura tutarının %6,55 olması gerektiğinin hesaplanması üzerine dava konusu uyuşmazlığın ortaya çıktığı anlaşılmakla, bu kapsamda Mahkemece uyuşmazlığa konu edilen faturalar tek tek ele alınmalı, teknik bilirkişiden alınacak raporla adı geçen firmalar tarafından düzenlenen faturaların salt işçilik faturası olarak kabulü için üretimde kullanılan malzemenin tamamı ile makine, alet ve edevatın da işveren tarafından temin edilmesi, bir başka deyişle içinde işçilik dışında maliyete yönelik kalemlerin bulunmaması gerektiği değerlendirilmeli, bu firmalar tarafından işlenmiş montaja hazır nihai ürün teslim edilip edilmediği incelenmeli, işveren tarafından firmalara teslim edilen malzeme tutarı varsa buna göre faturaların salt işçilik tutarı hesaplanarak hazırlanacak rapor uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
