V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili, yeterli inceleme yapılmadığını, davalıların işveren sıfatının bulunduğunu ve olayın iş kazası olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmişlerdir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacıların oğlu ... ...'ın 28.06.1997 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesinin 2. fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428. maddesi, 438. maddesinin 7, 8, 9. fıkraları ile 439. maddesinin 2. fıkrası ve 506 sayılı Kanun'un 79., 506 sayılı Kanun'un 11., 1475 sayılı İş Kanunu'nun 5. ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun 1. maddeleridir.
3. Değerlendirme
Kaza tarihinde yürülükte olan 1475 sayılı Kanun’un 5/1.1 ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/I.a fıkrasında “deniz taşıma işlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz” açık düzenlemesi ile deniz taşıma işlerinde çalışan gemi adamlarının Kanun kapsamına girmeyeceği belirtilmiştir. Deniz İş Kanunu, denizde yapılan işin niteliği gereği İş Kanunu’nun kapsamı dışında bırakılan bir alanı düzenlemektedir. Maddede tüm deniz işleri değil, sadece deniz taşıma işleri İş Kanun'u kapsamı dışına çıkarıldığından, deniz taşıma işi niteliğinde olmayan işler ve işlerde (örneğin gemi bakım ve onarım için tersaneye çekildiğinde bakım ve onarım işinde, keza rapsalama işi gibi) Deniz İş Kanunu uygulanmaz. İş Kanunu hükümleri uygulanır.
İş ilişkisine dayalı bir uyuşmazlıkta işçi deniz taşıma işinde çalışır, ancak çalıştığı gemi, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi yabancı bayrak taşıyan gemi olması nedeni ile Deniz İş Kanunu kapsamında kalmaz ise uyuşmazlığın genel kanun olan Borçlar Kanunu hükümlerine göre çözümleneceği açıktır. İşveren gemi sahibi veya işleteni olsa bile çalışan deniz taşıma işinde çalışmıyor ise bu durumda uyuşmazlığın İş Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir (Y. 9. HD. 05.02.2010 gün ve 2008/14731 E, 2010/2349 K). Bu durumda da geminin yabancı bayraklı olmasının sonuca etkisi olmayacaktır.
Belirmek gerekir ki salt gemi adamı olmak Deniz İş Kanun'u kapsamında olmayı gerektirmez. Gemi adamı olma koşulu yanında 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında işleten veya gemi sahibi olan işverene ait bir gemi işyerinde ve deniz taşıma işinde çalışması gerekir.
Deniz taşıma işleriyle belirtilmek istenilen, münhasıran denizde, iskele ve limanlar arasında yolcu, hayvan ve eşya taşıyarak seyrüsefer eden nakil vasıtalarında ifa olunan işlerdir. Bu taşıma işinde, taşınanın insan, hayvan, yük veya eşya olduğunun önemi bulunmadığı gibi, taşıma aracı gemi niteliğindeki aracın motorlu olup olmadığı ve büyüklüğü de önemli değildir. Deniz taşıma işinin Deniz İş Kanunu kapsamına alındığı sabittir. Ancak deniz taşıma işleri, İş Kanunu’nun kapsamı dışında bırakılmasına rağmen; belirli bazı deniz taşıma işleri hakkında İş Kanunu’nun uygulanacağı da aynı maddede açıkça öngörülmüştür. Buna göre “kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri” İş Kanunu kapsamına alınmıştır. Madde ile yükleme ve boşaltma işleri kıyı, liman veya iskelelerle sınırlı tutulmamış, gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılanlar da kapsama alınmıştır. Bu nedenle, bu tür bir yükleme boşaltma işi ile bu işlerde çalışan işçilerle bunların işveren ve işveren vekilleri arasında çıkacak uyuşmazlıkta Deniz İş Kanunu hükümleri değil, İş Kanunu hükümleri uygulanmalıdır.
Diğer taraftan 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 2. maddesinde deniz iş ilişkisinde işveren, “gemi sahibi veya kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimse” olarak tanımlanmaktadır. Madde kapsamından da anlaşılacağı gibi işveren niteliğini kazanmak için mutlaka geminin maliki olmak zorunlu değildir. Gemi kanunda belirtilen koşulları taşımıyor örneğin yabancı ülke bayrağı taşıyor veya çalışan deniz taşıma işinde çalışmıyorsa taraflar arasında iş ilişkisi nedeni ile gemi sahibi veya işleteni İş Kanunu kapsamında işveren kabul edilmelidir. Deniz İş Hukuku kapsamında işveren olduğundan söz edilemez.
Somut uyuşmazlıkta geminin yabancı bandıralı olması ve işverenin de yabancı olması nedeni ile gemi adamı davacılar murisinin yabancı bandıralı bir gemide yabancı bir işverence istihdam edilmesi ve geminin bayrağını taşıdığı Panama ile Türkiye arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi olmaması nedeni ile murisin kaza tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uyarınca sigortalı sayılmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğindeki deliller incelendiğinde;
... Gemicilik A.Ş'nin imzaladığı 01.07.1997 taahhütnamede panama bayraklı geminin (tankerin) dava dışı ... Gemi San. A.Ş.'nin tuzla tersanesine bakım ve tamir için 26.06.1997 tarihinde çekildiği, geminin tamir ve bakımından taşeron firmaların sorumlu olacağı, Hidrodinemik Gemi San. A.Ş.'nin emniyet tedbirlerinden ve taşeron firmanın çalışanlarından sorumlu olmayacağı, gemi sahibinin sorumlu olacağı, taşeronun tersane iş emniyet, emniyet tedbirlerinden ve kanuni vecibelerinden gemi ve gemi sahibinin birlikte sorumlu olacağı, sigorta yaptıracağı taahhüt edilmiştir.
Hazırlık evrakı ve tanık beyanlarına göre davacılar gemi adamı olan davacının aynı gemide makineci olarak çalışan ...'in izne ayrılması nedeni ile onun önerisi üzerine ... Gemicilik A.Şirketince raspalama işi için tanker 26.06.1997 tarihinde tersaneye çekildiği tarihte işe alındığı ve aynı gün raspalama işinde çalışırken seyyar iskeleden düşerek öldüğü ve kaza geçirdiği anlaşılmaktadır.
Pendik Asliye Ceza Mahkemesinin 23.03.2001 tarih ve 1999/269 Esas, 2021/658 Karar sayılı kesinleşen ilamında sanık ...'in tedbirsizlik dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet verme suçundan hakkında dava açıldığı ve kamu davasının 4616 sayılı Kanun uyarınca beş yıl süre ile ertelendiği, alınan kusur raporunda tankerin çekildiği tuzla hidro dinamik tersanesi işletmecisinin 4/8, ... denetçisi sanık ...'ın 2/8, ölen davacılar murisinin ise 2/8 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, sanığın tankerin ... Şirketine ait olduğunu ve denetçi olduğunu kabul ettiği tespit edilmiştir.
Somut bu maddi olgulara göre Panama bayraklı tankerin (geminin) 26.06.1997 tarihinde tamir ve bakım için davalı ... Gemicilik A.Ş. tarafından tersaneye çekildiği, tamir işlerinin başka şirketlere verildiği, ancak tankerin raspalama (kumlama) işini gemide çalışan ve kendi elemanları ile yaptığı ve bu nedenle davacılar murisinin 28.06.1997 tarihinde işe alındığı, davacılar murisinin raspalama işinde çalışırken düşerek kaza geçirdiği ve sonrasında vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Hukuki olgulara göre ise davacılar murisinin yabancı bayraklı geminin tersanede bakım ve tamir de iken raspalama işi için işe alındığı, deniz taşıma işinde çalışmadığı bu durumda kaza tarihi itibari ile 1475 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, işverenin bu maddi olgulara göre işe alan davalı ... Gemicilik A.Ş. olduğu, aradaki iş ilişkisi nedeni ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca iş kazası kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve Kanun'a aykırı olup bozma nedenidir.
