D E Ğ İ Ş İ K G E R E K Ç E
Dosya içeriğine göre uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan İŞKUR sözleşmesinde davacının net ücretinin 1.105,27 USD olduğu belirtilmiştir. Bu sözleşmenin eki niteliğindeki 21.02.2017 tarihli ek hizmet sözleşmesinin "Ücret ve ödeme şekli" başlıklı 4. maddesinde ise "İşgörenin ücreti işe başlama tarihinden itibaren ilk üç ay mesai ücreti dahil 1.750 USD, 4. Aydan itibaren mesai dahil aylık 2.250 USD olacaktır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Aynı maddede ilk üç ay için geçerli ücret, "aylık net ücret (30 Gün) 1.105,27 USD, fazla mesai net (ayda 72,5 saat) 534,21 USD, cuma çalışması net (2 cuma) 110,53 USD ve toplam (net) ücret 1.750 USD" olarak açıklanmıştır. Dördüncü aydan itibaren geçerli olacağı belirtilen ücret ise "aylık net ücret (30 Gün) 1.421,06 USD, fazla mesai net (ayda 72,5 saat) 686,84 USD, cuma çalışması net (2 cuma) 142,10 USD ve toplam (net) ücret 2.250 USD" şeklindedir.
Davacı, ücretinin 2.250,00 USD olduğunu iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. İlk Derece Mahkemesince, Dairemizin, somut uyuşmazlık bakımından Cezayir hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık temel ücreti ilk üç ay için 1750 USD, sonraki dönem için 2.250 USD kabul edilmek suretiyle kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanmıştır. Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni, 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulmakta olup, söz konusu hüküm “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” şeklindedir.
Yabancılık unsuru taşıyan hukuki uyuşmazlığa uygulanacak hukuk yabancı devletin hukuku ise kural, yabancı hukukun uygulanmasıdır. Bununla birlikte yabancı hukukun uygulanmasının sınırı, doğacak hukuki sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmamasıdır. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda (Anayasa) yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı karar).
Avrupa Adalet Divanının bir kararında belirtildiği üzere azami çalışma süresi işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgilidir (14.10.2010,... v Stadt Halle, ... C-243/09, EU:C:2010:609, p. 32-33). Ülkemizde de çalışanların sağlık ve güvenliğini korumak amacıyla çalışma süreleri sınırlandırılmıştır. Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu’nda (4857 sayılı Kanun) günlük çalışma için en çok 11 saat, haftalık çalışma için ise en çok 45 saatlik bir süre öngörülmüştür. İşçinin onayı ile yılda 270 saati geçmemek üzere fazla çalışma yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından haftalık azami çalışma süresinin 50 saat olduğu söylenebilir.
Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin asgari ücretten ayda en az 22,5 saatlik fazla çalışmayı karşılayacak miktarda yüksek olması kaydıyla fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğuna yönelik sözleşme hükmü geçerlidir. Böyle bir durumda yılda 270 saat fazla çalışma karşılığının aylık ücret içinde ödendiği kabul edilmektedir. Yine Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin fazla çalışmayı da kapsadığı şeklinde bir düzenleme olması durumunda, temel ücret yılda 270 saatlik fazla çalışmayı de içine alan ücrettir. İşçilik alacakları bu temel ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Yani temel ücret belirlenirken fazla çalışma karşılığı olarak ödenen miktar ayrıştırılmamaktadır. Gerçekten işçiye, fazla çalışma yapmasa dahi aynı ücretin ödenmesi, ayrıştırma yapılmamasını gerektirir.
Taraflar arasında yapılan sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerine göre davacı işçiye haftada 58 saat çalışma ve ayda iki hafta tatilinde (40/6=) 6,66 saat olmak üzere yapacağı çalışma karşılığı olarak 2.250,00 USD ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacı sürekli olarak ayda iki hafta 58 saat, iki hafta ise 64,66 saat çalışacaktır. Bu süreler dışında yapılan çalışmanın ise fazla çalışma olduğu ve ayrıca ücretlendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Davacının sürekli biçimde bu şekilde çalıştırılması Türk hukukunda öngörülen azami çalışma süresini ihlal eden bir durumdur. Türk hukuku bakımından da azami çalışma sürelerine ilişkin kurallar iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesinin bir gereğidir. Azami çalışma süresi, ihlali hâlinde ortaya çıkabilecek kazalar dikkate alındığında, sadece işçinin değil üçüncü kişilerin de sağlık ve güvenliğini ilgilendirdiğinden Anayasa’nın 17 nci maddesinde düzenlenen yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ve vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ile doğrudan bağlantılıdır. Bu nedenle kamu düzenine ilişkin bir düzenleme olarak kabul edilmelidir.
Yukarıda belirtildiği üzere 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca belirli bir uyuşmazlığa uygulanacak yabancı hukuk hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, gerekli görülen hâllerde, o kural yerine Türk hukuku uygulanmalıdır. Davacı işçinin her ay sürekli olarak iki hafta 58 saat, iki hafta ise 64,66 saat çalışması gerektiğinin kararlaştırılması, Türk hukukunda yer alan ve kamu düzenine ilişkin azami çalışma süresini açıkça ihlal ettiğinden, uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanması gerekir. Bu durumda aylık temel ücretin 2.250,00 USD olduğu ve bunun yıllık 270 saat fazla çalışma ücretini kapsadığı kabul edilmeli, işçilik alacakları da buna göre hesaplanmalıdır.
Belirtilen nedenlerle kararın değişik gerekçeyle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Sayın Çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyoruz.
