V. TEMYİZ
A. Temyiz Nedenleri
Davacı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve menfaati umuma ait kamu mallarından sayılan dere yataklarının etrafındaki arazi sahipleri ile kamunun su ihtiyacını karşılamak üzere aktif olarak kullanım ve yararlanmalarını sağladığı sürece özel mülkiyete konu olamayacaklarını, gerek kazandırıcı zamanaşımı ve gerekse ihya yolu ile kazanılamayacaklarını, aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin özel mülkiyete konu olamayacaklarını, Hazine menfaati dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Kadastro sonucu; Artvin ili, .... ilçesi, .... köyünde bulunan ... ada 1 parsel sayılı taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tespit ve tescil edilmiştir.
Davacı Hazine temsilcisi, dava konusu taşınmazın kuru dere vasfında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması nedeniyle davalı adına yapılan kadastro tespitinin hatalı olduğu iddiası ile dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün kuru dere yatağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve davacı vekilinin istinaf istemi de aynı gerekçe ile reddedilmiş ise de Mahkemece temyize konu olup bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümüne ilişkin yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermek için yeterli değildir. Şöyle ki; kadastro tespiti sırasında dava konusu taşınmaz üzerinde davalı lehine edinim koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmamış, çekişmeli taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin süre ve niteliği kesin olarak belirlenmemiş, dosya arasında bulunan ve dava konusu taşınmaza ait fotoğraflardan çekişmeli taşınmazın eğimli bir arazi olduğu anlaşılmasına rağmen bu husus gözardı edilmiş, ziraat bilirkişisinden temyize konu taşınmaz bölümünün niteliğini, eğimini ve üzerinde sürdürülen zilyetliği denetlemeye elverişli rapor alınmamıştır.
Hâl böyle olunca; sağlıklı sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle dava konusu taşınmaza komşu parsellerin kadastro tespit tutanaklarının onaylı suretleri ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları eksiksiz olarak getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğü WEB sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek taşınmazın bulunduğu bölgeyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre tespit tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik ve bindirmeli hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, 3402 sayılı Kanun'un 14 . maddesi uyarınca, davalı ve murisi adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden ayrı ayrı sorularak varsa bu şekilde tespit edilen taşınmazların kesinleşme durumlarını da gösterir biçimde tespit tutanaklarının onaylı örnekleri, kesinleşmiş olanların kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları, hükmen kesinleşenler bulunmakta ise tescil ilamları getirtilerek dosya içine konulmalı, bundan sonra Mahkemece mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi, jeolog bilirkişisi, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu ve fen bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır.
Keşif sırasında, yerel bilirkişi ve tanıklardan nizalı taşınmaz bölümünün öncesinin kime ait olduğu, kimden kime ne suretle intikal ettiği, kim tarafından ne sıfatla ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın sele maruz kalıp kalmadığı, dere vasfında olup olmadığı, imar-ihya edilip edilmediği, edilmişse imar-ihya faaliyetinin ne zaman tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, tanık ve bilirkişi beyanları komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmelidir.
Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan taşınmaz bölümünün toprak yapısını ve niteliğini, eğimini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, bitki örtüsünü, imar-ihyaya konu edilmişse özellikle imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını içerir, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.
Jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinden hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılmak suretiyle dava konusu taşınmazın sınırını ve niteliğini, taşınmazda imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ve üzerlerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın konumunu hava ve uydu fotoğrafları üzerinde göstermesi istenmelidir.
Jeolog bilirkişiden taşınmazın niteliğinin ne olduğu, dere ya da kuru dere niteliğinde olup dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, halen dere yatağında kalıp kalmadığı ve derenin aktif etki alanında bulunup bulunmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alınmalıdır.
Fen bilirkişisine ise keşfi takibe ve denetlemeye elverişli, dava konusu taşınmazı komşularıyla birlikte gösterir krokili rapor düzenlettirilmelidir.
Tanık ve mahalli bilirkişi beyanları bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra, Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/296 Esas sayılı dava dosyası da gözönünde bulundurularak iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmelidir.
