KARŞI OY
İlk derece mahkemesince sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmünün istinafı üzerine, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen esastan reddine dair kararın, temyiz yasa yoluna tabi olduğuna dair sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmemiz mümkün olmamıştır.
5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararlar istisnai olarak tahdidi bir şekilde tek tek sayılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'' bu istisnalardan biri olarak sarih bir şekilde düzenlenmiştir.
Uyuşmazlığın özü; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği, yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir.
Suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık bir yasal düzenlemeye asla yer verilmemiştir. Kanundaki düzenlemenin istisnai nitelikte olması sebebiyle kapsamını genişletici şekilde yorum da yapılamayacağı aşikardır.
Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu sistematik ve normlar belirlenirken elbette ki yasa metinleri ceza yargılamasındaki yorum tekniklerine uygun olarak yorumlanacak ve ceza muhakemesinde de yine hukuka uygun şekilde kıyas yapmak mümkün olsa da, temel hak ve özgürlükleri daraltan düzenlemeler ile istisnai normlara ayrıca bir ehemmiyet göstermek gerekecektir.
Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde istisnai normları genişleterek yorum ya da kıyas yapmak mümkün değildir. Nitekim yasa koyucu ayrıksı bir durumu düzenlemek istediğinde bunu açıkça yasada norm haline getirdiği görülmektedir. Bu kapsamda; 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Dava zamanaşımı sürelerinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.'' şeklindeki düzenlemede, suçun nitelikli hallerinin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında sanık aleyhine dikkate alınacağına yasada açıkça yer verilmiştir. Bu husustaki diğer bir düzenleme ise 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde ''Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.'' şeklinde usule ilişkin bir hüküm içermektedir. Bu alanda üçüncü bir düzenlemeye de 5237 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde ''Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır.'' şeklinde yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında yasa koyucu ayrıksı olarak düzenlemek istediği durumlarda iradesini norm haline dönüştürmektedir. Yasalar yorumlanırken yasa koyucunun muradını değiştirecek ve o kuralı geçersiz kılacak bir sonuca ulaşmak yargı organının yasa yapması olur.
''Expressio unius est exclusio alterius'' olarak adlandırılan yasa yapma tekniğine ilişkin ilkeye göre; kanun koyucu temyiz yasa yolunda suçun ağırlaştırıcı hallerinin dikkate alınmasını isteseydi bunu norm haline getirirdi, norm haline getirmemiş olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir.
Kanunların yorumları metne sadık kalınarak objektif ve evrensel ilkeler çerçevesinde irdelenmelidir. Bu hususta 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 numaralı Protokolü'nün ''Cezai konularda temyiz hakkı'' başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrası ''Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanım dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' hükmünü ihtiva etmektedir. Diğer bir uluslararası metin ise ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme'nin 14 üncü maddesinin beşinci fıkrasında ''Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkûmiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır.'' şeklinde olup, uluslararası temel bu iki metin de dikkate alındığında her iki metnin de hüküm veren mahkemenin hükmünün bir üst mahkeme tarafından incelenmesinin yeterli görüldüğüne, yani kararların bir üst mahkemenin incelemesinden geçmesinin mahkemeye erişim hakkı için yeterli olduğuna dairdir. Her iki metinde de beraatler değil, mahkûmiyet hükümleri esas alınmıştır. Ayrıca her iki metin de de üst mahkemeye erişim hakkı mahkûmiyet hükmü ile cezalandırılan kişiye tanınmıştır. Uluslararası metinler bu kadar açıkken ve tartışmaya konu 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi istisnai bir normken, bu norm adil yargılanma hakkıyla ve süslü metinlerle izah edilerek ve istisnai metin genişletilecek tarzda yasa koyucunun muradından öte, yargı organı tarafından yasayı değiştirecek nitelikte afaki şekilde yorumlanamaz. Şu husus hiç bir zaman gözden ırak tutulmaması gereken bir ilkedir; ceza kanunu esas itibariyle mağdurun haklarını korurken, ceza muhakemesi kanunu sanığın haklarını korur. İlk derece mahkemesince beraat kararı verilmiş olması, uluslararası metinlerde ifade edildiği ve mer'i mevzuatımızda da yeterli görüldüğü şekilde istinaf edilerek, istinaf mahkemesince de beraatin yerinde bulunması karşısında, böylesi bir kararın temyize tabi olduğunu düşünmek Ek 7 numaralı Protokol'ün "...Bu hakkın kullanılması, dayanakları dahil kanunla düzenlenir." hükmünü, tartışma konusu iç mevzuatımızdaki istisnai ve açık düzenlemeyi göz ardı etmek olur. Özünde sanık hakkını koruyan normu, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde kanuni dayanağı olmaksızın yorumlayarak, ikili incelemede lehine beraat kararı verilen sanığın temyize tabi olmayan bu kararını, temyize tabi tutarak temyiz sonrası aleyhine mahkûmiyet hükmü kurulması halinde açık bir hak ihlaline neden olunacaktır. Ayrıca somut ihtilafın konusu nitelikli dolandırıcılık suçunda örgüt mensubu olan sanığın bu mensubiyeti sebebiyle isnat olunan fiilinin 5237 sayılı Kanun'un 158 nci maddesinin üçüncü fıkrasının tatbik edilmesi nedeniyle temyize tabi olduğu düşünüldüğünde meselenin çözülmediği, aksine tam bir çözümsüzlük ürettiği tartışmasız bir gerçektir. Nitelikli dolandırıcılık suçunun örgütlü olarak işlendiği iddiasıyla verilen beraat kararının temyiz edilebilirliğinin sanığın örgütten mahkûm olmasına hasredildiği, Dairemize gelen uyuşmazlıklarda örgütle ilgili mahkûmiyet kararı verilenlerin nitelikli dolandırıcılık suçlarının temyize tabi olduğu, örgüt suçundan beraat kararı verilen nitelikli dolandırıcılık suçlarının ise temyize tabi olmadığına dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11- 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı ilamı kabul görmüş, ancak bu durum uygulamada tam bir belirsizliğe neden olmuştur. Hukuki öngörülebilirlik ortadan kalkmış ve bir yargılama dosyasının temyize tabi olup olmadığını kimi zaman atiye terketmiştir. Şöyle ki; bir kısım dosyalarda örgütten düşme kararı verildiği, bu ahvalde düşme kararının mahkûmiyet dışı bir karar olarak değerlendirilmesi ve mahkûmiyet olmadığı için hükmün temyiz edilemez olduğu sonucu çıkarılsa da, bu dosyamızda olduğu gibi örgüt suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği durumlarda, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığını belirleyebilmek için yasanın öngördüğü denetim süresinin geçmesini beklemek gerekecek ya da fail denetim süresi içerisinde bir suç işlerse, bu kez açıklanan hükmün yasa yollarından geçerek kesinleşmesi yıllarca beklenilecektir. Bir hükmün temyize tabi olup olmadığı atiye bırakılmış bir kararın akıbetine bağlı olamaz. Bu hukuk güvenliğini ve hukuki öngörülebilirliği bizzat zedelediği gibi temyiz incelemesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen yargılama dosyasının akıbetini beklemek de bizatihi adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Zira temyiz sürecinin uzaması, hükmün kesinleşmemesi ve bunun uzun bir zamana yayılması başlı başına hak ihlaline neden olacaktır.
Diğer taraftan; nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat kararı verilip temyiz safahatına gelmiş olmasına rağmen, yine Dairemize yansıyan dosyalardan henüz örgüt suçundan fail hakkında soruşturmanın yeni başlatıldığı ya da örgüt suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay incelemesinde olduğu, ayrıca Yargıtay tarafından bozulup ilk derece mahkemesine gönderilen yargılama dosyalarının da bulunduğu fiili bir vakıadır. İzah edilen bu hususlar dikkate alındığında; bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemenin dahi karmaşık, zaman alıcı, hatta ve hatta sonucu beklendiğinde kimi zaman da temyizdeki dosyanın zamanaşımına uğramasına neden olacağı, istisnai bir maddenin yasa tekniğine uygun düşmeyecek şekilde geniş yorumlanmasının sonuçlarının bizatihi adaletin tecellisini geciktirip hak kaybına neden olacağı, zira beraat eden sanığın bir kamu görevlisi olduğunu varsayarsak ve işe iadesinin de bu hükmün kesinleşmesine bağlı olacağı nazara alındığında, her türlü telafisi imkânsız zararlara ve hak ihlallerine neden olacağı tartışmasız bir gerçektir.
Kaldı ki; dolandırıcılık suçu yönünden 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki artırım maddesinin Yüksek Daire uygulamasında görev hususunda dikkate alınmadığı, zira aynı Kanun'un 157 nci maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun da üç veya daha fazla kişi ya da örgütlü olarak işlenildiği, 158 inci maddedeki bu düzenlemenin bir artırım maddesinden ziyade temyiz sınırında dikkate alınması halinde anılan Kanun'un 157 inci maddesindeki suça sözü edilen artırım maddesinin tatbiki halinde görevli mahkemenin asliye ceza değil ağır ceza olması gerektiği gibi uzlaştırma müessesinin de uygulanmaması sonucunu doğuracağı, suç tipinde uzmanlaşmış ve istikrar kazanmış Daire uygulamasına göre 158 inci maddenin üçüncü fıkrasının varlığı halinde dahi suçtan yargılama yapmaya asliye ceza mahkemesinin görevli olduğu ve suçun da uzlaşma kapsamında kaldığı, sözü edilen bu uygulama ile 158 inci maddenin üçüncü fıkrası sebebiyle hükmün temyize tabi olduğu görüşünün de açık tenakuz arz ettiği mutlaktır.
Açıklanan nedenlerle; üst sınırı 10 yıl olan suçtan sanık lehine ilk derece mahkemesince beraat kararı verilmesine, istinaf mahkemesince de beraat kararının onanmasına ve iç hukukumuza göre temyiz yasa yoluna tabi olmadığı istisnai normla açık şekilde kanunda düzenlenmesine rağmen, istisnai normun sanık aleyhine hatalı şekilde genişletici yorumlandığı, içtihatların, yasa metinlerinin daha iyi ve yerli yerinde anlaşılması, uygulamaya yol göstermesi ve çözüm üretmesi gerekirken, aksine temyizdeki sınırı belirsiz, karmaşık ve içinden çıkılmaz hale getiren uygulamayı benimseyen sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemiz mümkün olmamıştır.
