V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı ... –... Temizlik Gıda Özel Güvenlik Sistemleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, işçi alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, ibraname ve feragat nedeni ile davanın reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafından sunulan belgelerdeki yazıların okunamayacak şekilde silik olduğunu ve bilirkişi raporunda da belgelerin silik olmasından ötürü iddia edilen hususun anlaşılmadığının belirtilmesine rağmen bu belgelere dayanılarak rapor oluşturulduğunu beyan etmiştir.
Davalı Kurum vekili, ücret iddialarının yazılı deliller ile ispatının gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından tanık ifadelerine dayanılarak hüküm kurulduğunu, prime esas kazançların tespitine ilişkin davaların kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile özel bir duyarlılık ile yürütülmesi gerektiğini beyan etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı, bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202. maddesinde de senetle kanıtlanması zorunlu konularda delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas-2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas-2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.
Buna göre maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanun'un 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
İnceleme konusu eldeki davada; davacının davalı şirketler nezdinde çalışmasının bulunduğu 01.08.2004 ile 31.08.2015 tarihleri arasında prime esas kazancının asgari ücretin iki katı olduğunu, iddia edilmiş olup Mahkemece bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre davacının prime esas kazancının asgari ücretin iki katı olduğunun tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik inceleme ve araştırma ile gidilmiştir.
Dosya kapsamına göre davacı her iki şirketteki çalışmaları ile ilgili prime esas kazanç tespiti talebinde bulunmuş ise de öncelikle taraflar arasındaki ilişki davalıların sicil kayıtları celp edilmek suretiyle irdelenmelidir. Öte yandan, Mahkemece 2007/8. ay ile 2008/1. tarih aralığına yönelik banka kayıtlarına uygun kabul kararı yerinde ise de öncesi ve sonrasına yönelik kabul kararı isabetli bulunmamıştır.
Davalı ... A.Ş. tarafından düzenlendiği belirtilen 30.04.2015 ile 30.06.2015 tarihli ancak okunaklı olmayan dava dilekçesine ekli evrak fotokopisi bilirkişi raporunda dikkate alınmış olup bir kısım ücretlerin bankaya yatırıldığı geriye kalan kısmın elden alındığına ilişkin belirleme yapılmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmakla bu yönden de karar hatalıdır. Bu kapsamda, bu belgenin aslı işverenden sorularak ,şayet aslına ulaşılabilirse yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmek suretiyle tanıkların doğrulaması halinde ise hükme esas alınabileceği göz önünde tutulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
