V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davalının komplikasyon yönetimine dair eser sözleşmesi kapsamındaki yükümlülükleri yerine getirmediğini, davalı doktora başvurulduğunda beklenmesinin söylendiğini, ağzının sol tarafındaki his kaybında düzelme olmadığını, davalı ile müvekkili arasındaki sunulu whatsapp kayıtlarında davalının talimatlarına uyulduğunun anlaşılacağını, davalının önerisi ile nörolojiye gidildiğini ve ağız sol tarafında %40, sağ tarafında %20 güç kaybının tespit edildiğini, Türkiye'de 10, İsviçre'de 9 seans fizik tedavi desteği alındığını, maddi tazminat yönünden bilirkişi raporu eksik olup eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, nöroloji başvuru ücretleri, fizyoterapi seanslarının ücretleri, psikoloji seans ücretleri ve liposuction işleminin ücretinin hesaplanarak tazminine karar verilmesi gerektiğini, botox uygulamasının kalıcı değil geçici uygulama olduğunu, mahkemenin bunu tespit etmeksizin eksik inceleme ile karar verdiğini beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında tazminat istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilaf konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalede bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi; iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir.
Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, TBK'nın 471/1 maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.
Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde ise, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir.
Davacı estetik amaçlı olarak davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanması ve sürecin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi hususlarının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin sorumluluğundadır.
Ayrıca, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı, davalı tarafından yapılan estetik operasyonda yüz ve ağız bölgesinde oluşun komplikasyon nedeniyle oluşan maddi zararını talep etmiştir. Taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereği taahhüt edilen sonucun gerçekleşmediği ve davalının eserdeki ayıp nedeniyle sorumlu olduğu kabulü yönünden mahkeme kararı doğru olmakla birlikte, maddi zarar yönünden eksik inceleme neticesinde sadece bilirkişi tarafından tespit edilen botox giderim bedelinin maddi zarar olarak tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Maddi tazminat istemine ilişkin işbu davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak dava açılmış olmakla, davacının dava tarihine kadar estetik ameliyat sonrasında ağız ve yüz çevresinde oluşan rahatsızlıkların tedavisi için fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezinde tedaviler gördüğü ve psikolojik tedavi almak zorunda kaldığı beyan edilerek buna dair tedavi kayıtları sunulmuş olmakla, davacının dava konusu estetik ameliyatta oluşan komplikasyondan kaynaklı rahatsızlığının giderilmesi için fizik tedavi, psikolojik tedavi ve diğer tedavileri araştırılarak bu tedaviler için yapmış olduğu harcama belgeleri esas alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmesine rağmen mahkemece, yukarıda açıklanan şekilde karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
