Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2024/1850 · K. 2024/8595

10. Hukuk Dairesi         2024/1850 E.  ,  2024/8595 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2508 E., 2023/484 K. KARAR : Kısmen Kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2021/124 E., 2022/188 K. Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ile davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davacı ... davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararınının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle; davacı sigortalının 13.03.2012 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek sigortalı için maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. II. CEVAP 1.Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın Aliağa İş Mahkemesinde açılması gerektiğini, davanın müvekkili açısından husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektirdiğini, davacının çalışmalarının diğer davalı işyerinde gerçekleştiğini, davacının da bu firmada işçi olarak çalıştığını, dolayısıyla müvekkilinin hiç bir sorumluluğunun bulunmadığını öne sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2.Davalı ... Liman Hiz...Ltd.Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 17.07.2013 tarihinde Karşıyaka İş Mahkemesine açıldığını, oysa 08.07.2013 tarihinde resmi olarak faaliyete geçen müstakil Aliağa İş Mahkemesinde açılması gerektiğini, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, meydana gelen iş kazası ile müvekkili şirketin hiçbir kusurunun olmadığını öne sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl dava dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile 418.031,25 TL olarak belirlenen maddi tazminat alacağından taleple bağlı kalınarak 203.425,98 TL’nin kaza tarihi olan 13.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, asıl dava ve birleşen davada belirlenen maddi tazminat tutarlarının mahsubu neticesinde 164.605,27 TL yönünden fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen Karşıyaka 3. İş Mahkemesi 2022/48 Esas sayılı dava dosyası yönünden davanın kabulü ile 50.000,00 TL maddi tazminat alacağının kaza tarihi olan 13.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; iş kazasının meydana gelmesinde davacının kusurunun bulunmadığını, hükmedilen manevi tazminat tutarının düşük olduğunu, manevi tazminat talebi hariç davanın kabulüne karar verildiğini, yargılama giderlerinden kısmen sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu, yeni dönem gelirine göre yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan bedeli belirli hale getirmek için süre verilmeden dosyanın karara bağlandığını, asıl dava ile birleştirilmesinden sonra yapılan yargılamada ek dava için belirli hale getirme olanağı tanınmadığını ileri sürerek yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. 2.Davalı ......Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının kaza tarihindeki ücretinin asgari ücret olduğunu, maddi tazminat hesabının Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki kriterler yönünden ilk hüküm tarihi olan 2020 yılı asgari ücretine yapılması gerektiğini, usulü kazanılmış hak ilkesinin ihlal edildiğini, 60 yaş sonrası için tazminat hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu, ek dava ile talep edilen tazminatın zamanaşımına uğradığını, mahkemenin ihtiyati tedbirin değiştirilmesi talebini reddetmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. 3.Davalı ....Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; ıslahla arttırılan ve birleşen dava ile talep edilen tazminatın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının kazadan sonra çalışıp çalışmadığının araştırılması, çalıştıysa elde ettiği gelirin maddi tazminat tutarından indirilmesi gerektiğini, davacının kaza tarihindeki ücretinin asgari ücret olduğunu, pasif devre için tazminat hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, maddi zarar hesaplanırken ücretinin her yıl % 10 arttırılarak hesaplama yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, maddi tazminatın tamamına kaza tarihinden faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu, usulü kazanılmış hak ilkesi gereği maddi tazminatın 2020 yılı asgari ücretine göre hesaplanması gerektiğini ileri sürerek yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kazanın, 13.03.2012 tarihinde ... Limanı Aliağa/İZMİR adresinde bulunan ... Liman İşletmesi A.Ş.'ye ait liman işletmesindeki iskelede takriben saat 03.00 sıralarında meydana geldiği, işletmesi ... Liman İşletmesi A.Ş. tarafından yürütülmekte olan limanda yapılan tahmil ve tahliye işlerini yürüten davalı ... Tahmil Tahliye Taah. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.'nin işçilerinden ..., olay günü iskele üzerinde bulunan 5 numaralı rıhtımda demir bulunan Ten Yu Maru isimli gemiden hurda demir boşaltma işinde çalıştığı, ... isimli işçinin işyerinde saat 20.00'da çalışmaya başladığı, gece saat 03.00 sıralarında vardiya amiri tarafından yemekhaneye kahvaltı yapmak üzere çağrılması üzerine, ...'in geminin üzerinden indiği ve iş arkadaşı ... ile birlikte iskele üzerinden işletme binasına doğru yürümeye başladığı, o esnada iskeledeki diğer bir rıhtımda bulunan gemiden, huni adı verilen iş ekipmanı vasıtasıyla ... plakalı kamyona hurda demir yüklendiği, kamyon şoförü ...'nın ... plakalı kamyonun kasasına hurda demir yüklenmesinin ardından, sevk ve idaresi altındaki kamyon ile manevra yaptığı esnada kamyonun kasası üzerinde yüklü bulunan takriben 500 kg ağırlığındaki hurda demirin kamyonun kasasından düştüğü ve kamyonun yakınından yürümekte olan kazazede işçi ...'in sağ ayağına isabet ettiği, hurda demirin ayağına düşmesiyle yaralanan davacı Kurumun sigortalısı ...'in, kaza olayı sonucunda meslekte kazanma gücünü %17 oranında kaybettiği, davacının açmış olduğu maluliyet oranının tespiti istemine ilişkin dava sonucunda İlk Derece Mahkemesince davacının 13.03.2012 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle maluliyet oranın % 17.0 olduğunun tespitine karar verildiği, hükmün Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2019/6277 Esas 2020/2672 Karar sayılı ilamı ile onandığı, SGK Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen iş kazası raporunda, olayın bir iş kazası olduğu ve işverenin olayda % 100 kusurlu olduğu belirlenerek işveren hakkında 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (a) bendine göre gereği işlem yapılması gerektiğinin belirlendiği, olay nedeni ile Aliağa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/952 Esas sayılı dosyası kapsamında temin olunan 28.11.2015 ve 22.05.2016 tarihli bilirkişi heyet raporlarında; kaza olayının meydana gelmesinde ..., ..., ... ve ...'ın 2. Derece Tali, ...'nın ise 1. Derecede Asli Kusurlu olduklarının tespit edildiği, eldeki davada İlk Derece Mahkemesince temin olunan, A Sınıfı İş Güv. Uzmanı bilirkişiler tarafından tanzim olunan 15.08.2017 tarihli bilirkişi ve 02.11.2017 tarihli ek raporunda; “kazanın meydana gelmesinde davalı asıl işveren ... A.Ş.'nin % 30 alt işveren ... Ltd. Şti.'nin % 40, kazalı işçi ...'in % 30 oranında kusurlu olduğunun” tespit edildiği, İş Güvenliği Uzmanı bilirkişiler tarafından tanzim olunan 16/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda; “olayın meydana gelmesinde davalı asıl işveren ... A.Ş.'nin % 30, davalı ... Tahmil Tahliye Ltd.nin % 25, ...'nun % 5, ...'ın % 5, iş güvenliği uzmanı ...'ın % 5, kamyon şöförü ...'nın % 15, kazazede işçi ...'in % 15 oranında kusurlu olduğunun” tespit edildiği, A Sınıfı İş Güv. Uzmanı bilirkişiler tarafından tanzim olunan 08.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda; “olayın meydana gelmesinde davalı asıl işveren ... A.Ş.nin % 30, davalı ... Tahmil Tahliye Ltd.'nin % 25, ...'nun % 5, ...'ın % 5, iş güvenliği uzmanı ...'ın % 5, kamyon şöförü ...'nın % 15, kazazede işçi ...'in % 15 oranında kusurlu olduğunun” tespit edildiği, ortaya konulan kusur raporlarının tamamının incelenmesinden kazalının %15 kusurlu olduğu kabulünün birbirini doğrulayan raporlar ve somut olayın özelliğine uygun olduğu anlaşılmakla, tarafların kazanın meydana gelmesinde kusurlu olmadıklarına ilişkin istinaf başvurularının yerinde olmadığı, taraflar arasındaki kesinleşen maluliyetin tespiti davası nazara alındığında davalı ... .. Şirketinin diğer davalı ile aralarında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığı yönündeki istinaf başvurusunun yerinde olmadığı, davalı ... .. Şirketinin asıl işveren olması nedeniyle dava konusu alacaklardan müteselsilen sorumlu olduğunun kabul gördüğü, davacının yaptığı işin niteliği, yaşı, mesleki kıdemi, tanıkların davacının emsali işçilerin asgari ücretin üzerinde ücret aldıklarına dair beyanları nazara alındığında mahkemenin davacının kaza tarihindeki gerçek ücretinin asgari ücretin 1,96 katı olduğu yönündeki kabulünde isabetsizlik bulunmadığı, kaza tarihi 13.03.2012 olup asıl dava tarihi itibariyle (05.07.2013) dava konusu alacakların zamanaşımına uğramadığının anlaşıldığı, İlk Derece Mahkemesince Dairenin kaldırma kararı sonrası ek raporlar alındığı, davacının maddi zararının 418.031,25 TL olarak tespit edildiği ancak davacının talebi ile bağlı kalınarak karar verildiği, Yargıtayın güncel uygulaması dikkate alındığında pasif devre kazanç kaybının hesaplamaya dahil edilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, Yargıtay kararındaki ilkeler nazara alındığında davacının (usulü kazanılmış hak ilkesi de nazara alındığında) kazanç kaybının, 12.12.2021 tarihli ek hesap raporunun “TRH2010” Ulusal Maortalite Tablosuna göre; (A) seçeneğinin, 1.bendinde belirtilen 2020 Yılı Asgari Ücretin 1,96 Katına göre, 190.490,73.TL olduğuna dair tespit dosyadaki delil durumuna uygun görüldüğü, ancak İlk Derece Mahkemesinin 23.11.2020 tarihli kararı ile 169.493,60 TL maddi tazminat alacağının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verildiği, Mahkemenin işbu kararı taraflarca istinaf edildiği, ancak davacı vekili davacının maddi zarar hesabına yönelik bir istinaf itirazı ileri sürmediği, davalılarca maddi zarar hesabı noktasında istinaf başvurusu yapıldığı, davacının kazanç kaybı 190.490,73 TL hesaplanmış ise de davacının ilk kararı maddi tazminatın miktarı yönünden istinaf etmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gereği (ilk karara esas alınan 19.04.2020 tarihli ek hesap raporundaki verilerin davacı tarafından istinaf edilmemesi nedeniyle bu verilerin davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği anlaşılmakla) davacının 13.03.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle maddi zararının 169.493,60 TL olarak kesinleştiğinin anlaşıldığı, bu sebeple İlk Derece Mahkemesinin 12.10.2022 tarihli kararındaki davacının maddi zararının 418.031,25 TL olduğu yönündeki tespitinin usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğu, davalıların bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olduğu davacı vekilinin, yeni dönem gelirine göre yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan bedeli belirli hale getirmek için süre verilmeden dosyanın karara bağlandığı, asıl dava ile birleştirilmesinden sonra yapılan yargılamada ek dava için belirli hale getirme olanağı tanınmadığı yönündeki istinaf başvurusunun yerinde görülmediği, davacı yararına hükmedilen manevi tazminatın az olduğu anlaşılmakla davacının bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülerek İlk Derece Mahkemesi kararının manevi tazminatın miktarı açısından düzeltilmesine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davacı ... davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile yukarıda belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 hükmü gereğince kaldırılmasına, asıl dava ve birleşen dava birlikte değerlendirildiğinde; davanın kısmen kabulü ile 169.493,60 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 13.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesinin 23.11.2020 tarihli kararına karşı yapılan istinaf başvurusunda maddi zarar hesabına yönelik bir istinaf itirazı ileri sürülmediğinden bahisle meydana gelen maddi zararın 169.493,60 TL olarak kesinleştiği ve bu durumun davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiğine hükmedildiği ancak 11.01.2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde "Gerçekleşen iş kazasına ilişkin yapılan tazminat hesabına esas olan kusura ilişkin bilirkişi raporunda müvekkilin iş kazasının oluşumunda %15 kusurlu olduğu tespitinden yola çıkılarak hesaplanan tazminat miktarından müvekkilin kusuru oranında indirim yapılmıştır. Ancak müvekkilin iş kazasının gerçekleşmesinde hiçbir kusuru bulunmamaktadır." ibaresinin yer aldığını, yukardaki cümleden anlaşılacağı üzere hükmolunan maddi tazminat miktarına karşı istinaf itirazında bulunulduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğunu, davacıya atfedilen kusur oranının hatalı olduğunu, davacının kusursuz olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin, kaldırma kararına aykırı olacak şekilde ve davalılar lehine %10 artırıp iskontolama yöntemini uygulamasının, davacı lehine usuli kazanılmış hakka aykırılık teşkil ettiğini belirterek, kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci ve 77 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddeleridir. 3. Değerlendirme 1. Davacı vekilinin reddedilen manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 2.6100 sayılı HMK'nın 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır. 3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 278.730,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir. 2. Davacı vekilinin reddedilen maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2..Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup Bölge Adliye Mahkemesince oluşturulan gerekçenin yerinde olduğu dikkate alındığında, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacı vekilinin reddedilen manevi tazminatlara yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE, 2. Davacı vekilinin reddedilen maddi tazminatlara yönelik temyiz itirazlarının reddine, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla 17.09.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının alınan maddi zararın hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporuna karşı hesaba esas unsurlara açıkça itiraz etmemesi sonrası işlemiş devre çekilerek davacı lehine alınan raporun hükme esas alınmasının davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. ... Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir. Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir. Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 55). .... Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59). ....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59). ... Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 70)". 5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 7. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 8. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 9. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 10. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret, karar tarihine yakın zamanda asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı kanun yoluna götürmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan, geri göndermeden veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 11. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının rapora itirazı bulunduğu gibi kanun yoluna da başvurmuştur. Bu nedenle çoğunluğun davacının açıkça kanun yoluna getirmediği ve itiraz etmediği gerekçesi ile ilk rapordaki tazminatın hüküm altına alan mahkeme kararını davacının temyizi üzerine onaması görüşüne katılınmamıştır.