V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili; davalıların aydınlatılmış onam ilkesine aykırı davrandıklarını, davalıların davacılara hamile kalma riski olduğunu bildirmediklerini, davalıların kusurlu olduğunu, maddi tazminat koşullarının oluştuğunu, manevi tazminat miktarının düşük olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalılar vekili; tanık beyanının hükme esas alınmasını veya değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, dosyada bulunan raporlarda davacıya yapılan müdahalenin tıp biliminin verilerine aykırı yapıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığını, kusurun söz konusu olmadığını, illiyet bağı bulunmadığını, ameliyat esnasında düzenlenen raporun esas olduğunu ve işlemin yapıldığını, manevi tazminatın söz konusu olmayacağını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, hekim hatasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere, özellikle davalı hekim tarafından ameliyat sırasında tutulan el yazılı ameliyat notunda tüp ligasyonu yapıldığına ilişkin bilginin yer almadığı, yalnızca sezeryanla doğumun gerçekleştirildiği hususunun yer aldığı, 4. doğumu gerçekleştiren hekimin "Ben davacıyı son sezeryan sonrası yeniden tüplerini bağlarken bir önceden kalma kotel yakma izi görmedim, kotel kesme izi konusunda çok büyük bir defekt görmedim. Ayrıca makas kesme izi de görmedim. Bağlama izi konusunda bazen gözükmeyebileceğini biliyorum ancak kendim görmedim. R kanal dedikleri ayrı bir dallanma baypas oluşumu gibi durum görmedim." şeklinde beyanda bulunduğu, somut olayın özelinde hekimin tüp ligasyonu işleminde kusurunun olduğu, davacılar vekili tarafından hükmedilen manevi tazminatın istinafa getirilmediği, aydınlatılmış onama ilişkin itirazın süresinde ileri sürülmediği anlaşılmakla davalılar vekilinin tüm, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 502 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.)
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK'nın 506. maddesi). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK'nın 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Gerek maddi gerekse manevi tazminata hükmedilmesi için ortada hukuka aykırı bir eylem, bir zarar, bu zarar ile eylem sırasında illiyet bağı ve kusur bulunmalıdır. Dava dosyasının incelenmesinde; davalı tarafından sunulan belgelerin değerlendirilmesinde davalı hekim tarafından tutulan ameliyat notunda davacıya Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapıldığına ilişkin kaydın olmadığı, ancak aynı tarihli klinik muayene (ekipriz) raporunda ise, Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapıldığının not edildiği, davacıya Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapılıp yapılmadığı konusunda çelişki bulunduğu, bu anlamda son doğumu gerçekleştiren hekimin ise "Ben davacıyı son sezeryan sonrası yeniden tüplerini bağlarken bir önceden kalma kotel yakma izi görmedim, kotel kesme izi konusunda çok büyük bir defekt görmedim. Ayrıca makas kesme izi de görmedim. Bağlama izi konusunda bazen gözükmeyebileceğini biliyorum ancak kendim görmedim. R kanal dedikleri ayrı bir dallanma baypas oluşumu gibi durum görmedim." şeklinde beyanda bulunduğu, hekimin tüp ligasyonu işleminde kusurlu olduğu, hekimin kusurlu olduğundan manevi tazminatın yanında maddi tazminata da hükmedilmesi gerekir. Sağlıklı doğan çocuğun varlığı zarar olarak nitelendirilemez ise de, istenmeden doğan çocuğun bakım masraflarının zarar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Hekim hatası sonucu doğan çocuğun aileye ilave bir yük getireceğinin kabulü gerekir. Çocuğun masraflarının bir başkası tarafından tazmini halinde, çocuğun kişilik hakları ihlal edilmiş olmaz. Burada aslında hekimin, kusurlu davranış sonucu ana babanın kişilik haklarının ihlali nedeniyle sonuçları yaşam boyu sürecek ağır müdahale dolayısıyla çocuğun bakım yükümlülüğünün adil bir bölüşümü söz konusudur. Çocuğun bakım, yetiştirme ve eğitim masraflarının karşılanması, çocuğun onurunu zedeleyemeyeceği gibi maddi açıdan zor durumdaki çocuğun yararına hizmet eder. İstenilmeden hamile kalan bir anneden kimse gebeliğin sonlandırılmasını isteyemez. Başlangıçta hamile kalmak istemeyen annenin hekim hatasından dolayı hamile kalması halinde, inancı gereği veya manevi nedenlerden dolayı çocuğunu dünyaya getirmiş olabilir. Bundan dolayı hekim ve hekimin çalıştığı hastanenin, sonradan ailenin çocuğu kabullenmesi, ahlaki nedenler, örf-adet, Devletin yaptığı sosyal yardımlar, Türk toplumunun aile yapısı gibi yasal olmayan sebepleri ileri sürerek tazminat sorumluluğundan kaçınamaz. Davacılar ekonomik nedenlerle üçüncü doğumdan sonra davacı annenin tüplerinin bağlanmasını istemişlerdir. Çocuk büyütmek masraflı ve meşakatli bir iştir. Vekil olan hekim ve hastane, vekilin özensiz davranışlarından oluşan zararı tazmin ile sorumludur. Federal Almanya ve İsviçre Mahkemeleri benzer olaylarda istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuğun bakım masraflarının tazmin edilebileceğini uzun zamandır kabul etmektedir.
Tazminatın hesaplanmasında, çocuğun ortalama ihtiyaçları, anne babanın ekonomik durumları dikkate alınarak çocuğun onsekiz yaşına kadar bakım, iaşe, eğitim giderleri ile annenin doğum öncesi ve doğum sonrası hastane giderleri, annenin bu doğum nedeniyle belli süre ile sınırlı olmak kaydıyla varsa bakım gideri hesaplanmalı, varsa Devletin bu çocuk nedeniyle aile'ye yaptığı yardımlar tazminattan indirilmek suretiyle maddi tazminatın kapsamı belirlenmelidir.
O halde Bölge Adliye Mahkemesince davalıların kusurlu olduğu ve maddi tazminat isteme koşulları oluştuğu değerlendirilip davacıların maddi tazminat talepleri yukarıda belirtilen ilkelere göre konusunda uzman aktüerya bilirkişi aracılığıyla hesaplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davalılara kusur atfedilmesine rağmen maddi tazminata hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
