V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; asıl dava yönünden idarenin sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini, İdare tarafından 11.01.2012 tarihinde ihalesi yapılan, 22.02.2012 tarihinde sözleşmesi imzalanan, 24.02.2012 tarihinde yer teslimi yapılan “Malatya 25.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşi” nin iş bitim tarihinin sözleşmeye göre 23.01.2014 olarak belirlendiğini, davacı yüklenici firmanın mali acz içine girmesi sonucu 09.09.2015 tarih ve 281 sayılı Stratejik Planlama Komisyon Kararı ile söz konusu işin feshedildiğini, dava konusu iş ile ilgili olarak 3 defa süre uzatım verildiğini ve bu ilave süreye göre iş bitim tarihinin 23.09.2015 olarak belirlendiğini, söz konusu işin sözleşmeye göre imalât süresinin 700 gün olması ve toplamda 608 gün daha ilave süre verilmesine rağmen ihale alınan işte ciddi bir gecikmenin meydana geldiğini, sahada yeterli sayıda ekip, ekipman ve malzemenin bulunmadığının tespit edildiğini, geçen süre içinde müşavir/kontrolör firma teknik elemanlarınca sahada yapılan kontrollerde ise işin geçici kabule hazır hale getirilmesine yönelik tedbirlerin yüklenici/(davacı) firma tarafından alınmadığı, işin süresinde tamamlanamayacağı kanaatine varıldığını, ihtara rağmen davacı yüklenici firmanın; işi süresinde bitirmeye yönelik ilave önlemler almadığını, inşaat seviyesinin iş programına göre olması gereken seviyeye ulaşmadığını, bu şartlarda inşaatların işin bitim süresi olan 23.09.2015 tarihinde tamamlanamayacağı kanaatine varılmış olup 07.09.2015 tarihli tutanak ile mevcut maddi/fiili durumun kayıt altına alındığını ve 09.09.2015 tarihinde söz konusu işin feshedildiğini, idare ile davacı arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde yüklenicinin uhdesinde olduğu açıkça düzenlenmiş bulunan iş ve imalatların Mahkemece sözleşme kapsamı dışı gibi değerlendirildiğini, davacı firma tarafından idareye hitaben verilen yazılı taahhütname dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, yüklenicinin uhdesinde olmadığı iddia edilen zemin iyileştirme imalatının, yüklenici ve İdare arasında imzalanan anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında mevcut olduğunu, yine sözleşme eki ödemeye esas pursantaj tablosunda da açıkça yer aldığını, ayrıca davacı firmanın İdare onayına sunduğu ve 27.03.2012 tarihinde İdarece onaylanan iş programında da zemin iyileştirme imalatlarının 23 Temmuz 2012 sonuna kadar yapılacağının davacı firma tarafından yazılı olarak taahhüt edildiğini, idarenin davacı firmanın talep ettiğinden daha fazla ilave süre verdiğini, süre uzatımlar verilmiş olmasına rağmen yüklenici firma olarak davacının bu imalat değişikliklerini yapmadığını, verilen süre içerinde işi bitiremediğini, idarece haksız fesih yapılmadığını yerleşik yargı kararlarının iddia ve savunmalarını destekler mahiyette olduğunu, idarenin ihale işlemlerinde tabi olduğu yasa hükümlerine riayet etmesine rağmen, Mahkemece bu husus irdelenmeden eksik inceleme neticesi hüküm tesis edildiğini, söz konusu işin ihalesinin; 11.01.2012 tarihinde Kamu İhale Kanunun'un 19. maddesinde belirtilen “Açık İhale Usulü” ile yapılmış, 16 istekli firmanın ihale dokümanı satın almış, 12 istekli firmanın teklif sunmuş olduklarını, ihaleye teklif sunan istekli firmalardan hiç birinin ihale eki dokümanlarına yönelik herhangi bir itirazı olmadığı gibi ihale dokümanına yönelik açıklama talepleri de olmadığını, bu nedenle, davaya konu edilen işin ihale hazırlık ve sözleşme süreçlerinin eksiklerinden bahsetmenin mümkün bulunmadığını, idarenin sadece dava konusu stadyum işi değil ülke genelinde 19 adet stadyum ihalesi için Gençlik ve Spor Bakanlığı ile protokol yapmış olup, dava konusu iş dışında diğer ihaleler ile ilgili hiç bir aksaklık yaşanmadığını, öte yandan, davaya konu edilen stadyum işi ihalesi ile Türkiye genelinde yapılan diğer stadyum ihalelerinin; İdare ile Gençlik ve Spor Bakanlığı arasında imzalanan 06.11.2012 tarihli protokol kapsamında yapıldığını, yerel mahkemece atanan bilirkişi heyetince işin ihalesi ve projesinin detaylı incelenmemiş olup sonuçta da, eksik incelemeler ve maddi hatalarla dolu bilirkişi raporuna itibar edildiğini, İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı ve projeler gerçekleştirilmesi düşünülen inşaata, fiziki durumuna ve inşaat bitimine uygun değildir diyerek pursantaj oranlarına davacı tarafça yapılan itirazların kabul edilerek karar verilmiş olup, tarafları bağlayan sözleşmenin 13. maddesinin nazara alınmadığını, ihaleye teklif sunan tüm isteklilerin ihale eki dokümanı olan mevcut pursantajlara göre tekliflerini sunduğunu, bu nedenle, pursantaj oranlarına yönelik iddianın soyut ve ispata muhtaç olmasına rağmen mahkemece varlığı kabul edilerek hüküm tesis edildiğini, İdarenin tabi olduğu mevzuat hükümleri gereği uygulama (avan proje) projesi ile ihaleye çıkabileceğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.(c) maddesinde bina tipi işlerde (üstyapı projelerinde) uygulama projeleri ile ihaleye çıkılması ve sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedelle imzalanması gerektiği hususlarının hüküm altına alındığını ancak Kanunun 68.(c) maddesinde “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun kapsamındaki projelerde, 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın” ihaleye çıkılabileceğine hükmedildiğini, anılan maddeye göre, bir iş Toplu Konut Kanunu kapsamında yapılıyor ise uygulama projesi düzenlenmeden ön/avan bir proje ile ihale edilebileceğini, 2985 sayılı Kanununun Ek 1 inci maddesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığının görevlerinin sayıldığını, anlaşmazlığa konu yapım işinin de anılan maddeye dayanarak Gençlik ve Spor Bakanlığı ile TOKİ arasında imzalanan protokol kapsamında yapıldığını, Bakanlar Kurulu Kararı ile de; müvekkil idarenin anahtar teslim götürü bedel sözleşmelere avan (ön hazırlık projesi) projeyle gidebileceğini, avan proje ile ihale yapabileceğini, İdarenin bağlı olduğu mevzuat hükümlerine göre, uygulama projelerinin sözleşmenin imzası sırasında teslimi gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 68 (c) maddesi kapsamında avan proje ile ihaleye çıkılmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 11' inci maddesi kapsamında da uygulama projelerinin hazırlığının yüklenicinin akdi/sözleşme yükümlülüklerine dahil edildiğini, yine uygulama proje hazırlığının sözleşme kapsamında olduğunun da Özel İdari ve Teknik Şartname'nin 7.1 maddesinde açık açık yazıldığını, bilirkişi raporunda “fore kazık imalatları”nın hatalı bir değerlendirme yapılarak “iş artışı/fazladan talep olunan iş” olarak hesaplandığını, oysa ki fore kazık imalatlarının, ihale edilen işin kapsamında yer aldığını, ihale eki projelerin avan nitelikte olması nedeniyle zemin etüt raporunun ve statik projelerin dosya içeriğinde bulunmadığını ancak ihale dosyası kapsamında ön jeolojik etüt bulunduğunu, ön jeolojik etüt, içeriğinde de belirtildiği üzere ön çalışma niteliğinde olduğunu, zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının 13.11 maddesinde açıkça belirtildiğini, ayrıca zemin etüt raporu ve uygulama projelerinin hazırlığının yüklenici uhdesinde olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin (ÖİTŞ) 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde yazılı olduğunu, zemin iyileştirme imalatlarının da ihale kapsamında olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde yazılı olduğunu, dolayısı ile firmanın fore kazık imalatlarının ödenmesine yönelik talebinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun ön jeolojik rapor ile zemin etüt raporu arasındaki farklılıklar hakkında yaptığı değerlendirmenin bilimsel olarak hatalı olduğunu, dava konusu müddeabihin maddi tutar olarak çok yüksek olmasına rağmen, karara dayanak yapılan bilirkişi raporuna taraflarınca yapılan itirazlar ile farklı bir heyetten ayrı bir rapor alınmadığını, farklı heyetler tarafından verilen raporlar mukayeseli bir değerlendirmeye tabi tutulmadan, yaklaşık maliyet ile pursantaj tablosu arasındaki değerler dikkate alınmadan bir hesaplamaya gidildiğinden, kararın bu sebeple de hatalı olduğunu, itirazlara rağmen, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fesih oranına dair yapılan hesaplamanın da tamamen hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile; asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen, idare lehine reddedilen müddeabih üzerinden nispi oranda, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin de bozma sebebi olduğunu, birleşen Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/61 Esas sayılı davaya dair verilen karar yönünden; müvekkil İdarenin özel ve istisnai yasasına uygun olarak “avan” proje ile dahi ihaleye çıkabilme yetki ve hakkına sahip olmasına rağmen, yüklenici firma tarafından dava konusu yapılan fore kazık imalatlarının, İdarece sözleşme dışı, yükleniciden talep edilmiş gibi değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle bir hüküm ihdas edilmiş olmasının bozma sebebi olduğunu, davacıya idare tarafından işin tamamlanmasına yönelik olarak, defalarca ilave süreler verildiğini buna rağmen yüklenici firmanın bu imalat değişikliklerini yapmadığını, davacının uhdesinde olmadığını iddia ettiği imalatların yükümlülüğü kapsamında olduğunu, tüm ilave süre ve ikazlara rağmen gerekli tedbir ve önlemleri almayarak işin feshine sebep olanın davacı firma olduğunu, uygulama projesi kriteri olarak değerlendirildiğinde davacı yan taleplerinin aksine yasaya aykırı herhangi bir işlem tesis edilmediğini, idarece yapılan tüm işlemlerin anahtar teslim götürü bedel sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, davaya konu işte avan proje ile ihaleye çıkıldığını, ihale eki projelerin avan proje olması nedeniyle de sözleşmenin imzası esnasında yükleniciye uygulama projesinin tesliminin söz konusu olmayacağını, fore kazık imalatlarına ilişkin iddia ve taleplerin taraflarınca kabul edilmediğini, ihale eki projelerin avan nitelikte olması nedeniyle zemin etüt raporu ve statik projelerin dosya içeriğinde bulunmadığını
ancak ihale dosyası kapsamında ön jeolojik etütün bulunduğunu, ön jeolojik etütün, içeriğinde de belirtildiği üzere ön çalışma niteliğinde olduğunu, zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının idari şartnamenin 13.11 maddesinde açıkça belirtildiğini, ayrıca zemin etüt raporu ve uygulama projelerinin hazırlığının yüklenici uhdesinde olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde yazıldığını, zemin iyileştirme imalatlârının da ihale kapsamında olduğunun Özel İdari ve Teknik Şartnamesinin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde yazıldığını, netice itibariyle; ön jeolojik raporun 13.11 maddesinde raporun zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının, ÖİTŞ’nin 3.1.2 ve 7.1 maddelerinde zemin etüt raporu ve uygulama projesi hazırlama sorumluluğunun yüklenici uhdesinde olduğunun, ÖİTŞ’nin 3.1.3 ve 3.1.5 maddelerinde ise zemin etüt raporuna göre zemin iyileştirmenin gerekli olması durumunda imalatların ihale kapsamında götürü bedel dahilinde yapılacağının açık açık yazıldığını, ön jeolojik raporda verilen değerler ile zemin etüt raporu değerleri arasında farkı olması hususunun ilave ödeme talebine gerekçe gösterilemeyeceğini, davacı vekilinin dilekçesinde iddia ettiği üzere pursantaj tablosunda fore kazık imalatlarının bulunmamasının, fore kazık imalâtlarının ihale kapsamında olmaması anlamına gelmeyeceğini, fesih oranına dair idare uygulamasında herhangi bir akdi veya mevzuat uygulama hatasının yapılmadığını, davacı yüklenicinin tacir olup, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince basiretli bir işadamı gibi hareket etme yükümlülüğü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacı tarafından ıslah ile artırılan tutarlara ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu gerek asıl dava, gerekse birleşen davada verilen mahkeme kararlarının temyiz incelemesi neticesinde bozulması gerektiğini, hüküm altına alınan tutarların tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletildiğinin, oysa ıslah ile artırılan tutarlara, ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiğini beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 68/c maddesinde “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki "projelerde", 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir.” hükmü bulunmaktadır.Aynı Kanun’un 62/c maddesinde ise “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.”hükmü bulunmaktadır.
4735 Sayılı Kamu İhalelere sözleşmeleri Kanunu 39.c maddesinde de “2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamında yapılacak sözleşmelerde, cezai yaptırımlar ve katılma yasakları bu Kanuna tabi olmak kaydıyla, özel sözleşme usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü bulunmakta olup taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.1 maddesinde 2004/7384 ve 2006/10570 sayılı bakanlar kurulu kararları ile belirlenen esaslarda yer alan tanımların sözleşmede uygulanacağı kabul edilmiştir.
2985 sayılı Toplu Konut Kanun'un 1. maddesinde kanunun amacı “Konut ihtiyacının karşılanması, konut inşaatını yapanların tabi olacağı usul ve esasların düzenlenmesi, memleket şart ve malzemelerine uygun endüstriyel inşaat teknikleri ile araç ve gereçlerin geliştirilmesi ve devletin yapacağı desteklemeler (...) bu Kanun hükümlerine tabidir.”şeklinde tanımlanmış, kanunun Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın görevlerini belirleyen Ek 1/m maddesinde “Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak” denilerek TOKİ’nin bakanlıkların talebi ile talep konusu proje ve uygulamaları yapacağı belirtilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 8. maddesinde ise sözleşmenin ekleri sayılmış bunlar arasında “Özel İdari Teknik Şartname”bulunmaktadır. Bu şartnamenin 7.1. maddesinde “idare tarafından ihale dökümanı eki olarak verilen projeler ihale eki proje niteliğinde olup, yüklenici, bu projelere sadık kalmak kaydıyla ve bedeli teklif edilen götürü bedel içerisinde olmak üzere her türlü zemin etüdlerini ve/veya jeolojik-jeoteknik etüd raporlarını, statik-betonarme hesaplar ile üstyapı (mimari, BArme, Tesisat, v.s.) ve altyapı (içmesuyu, kanalizasyon, yağmursuyu, peyzaj v.s.) uygulama projelerini ve detaylarını hazırlayacaktır. Projelerin hazırlanması esnasında yüklenici en az 3 tane alternatif cephe çalışması yaparak idarenin onayına sunacaktır." hükmü bulunmakta olup aynı şartnamenin 7.7. maddesi de “yüklenici hazırlayacağı her türlü zemin etüdleri ve/veya jeolojik-jeoteknik etüdler, statik-betonarme hesaplar ile üst yapı (Mimari, B.Arme, Tesisat, v.s.) ve altyapı (içmesuyu, kanalizasyon, yağmursuyu, peyzaj v.s.) uygulama projelerini ve detayları yer tesliminden itibaren en geç 90 gün içinde idare' nin onayına sunacaktır.” şeklindedir.
Somut olayda davacı ve davalı TOKİ arasında 22.02.2012 tarihli "Malatya 25.000 Seyirci Kapasiteli Stadyum İnşaatı İşine Ait Sözleşme" imzalanmış olup davacı, ihale sırasında avan proje verildiğini, işin devamı sırasında düzenlenen projeler nedeniyle daha fazla harcama yaptığını iddia ederek asıl davada haksız fesih iddiası ile kâr kaybı alacağı, teminat mektupları bedeli, hakedişlerden kesilen nakdi teminat bedeli ve birleşen davada ödemesi yapılmayan fore kazık ve artan imalat bedeli talebinde bulunmuştur.
Yukarıda açıklandığı üzere 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'na göre TOKİ' nin konut inşaatı dışında Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde diğer inşaatları da yapma yükümlülüğü olup anılan yasa hükümlerine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu' na göre davalı TOKİ’nin avan proje ile ihaleyi gerçekleştirmesinde yasaya ve sözleşmeye aykırılık bulunmamaktadır. Yine sözleşmenin ekleri arasında bulunan ÖİTŞ’nin az yukarıda açıklanan hükümleri incelendiğinde yüklenicinin projelere sadık kalmak kaydıyla her türlü zemin etüdünü hazırlayıp idare onayına sunacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle yasa hükümleri ile sözleşme ve ekleri birlikte incelendiğinde davacının imzaladığı götürü bedelli sözleşmede basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunduğu açıktır.
Mahkemece alınan bilirkişi raporunda az yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve sözleşme hükümleri tartışılmaksızın mahallinde zemin çalışmaları sırasında yapılan fore kazıkların sözleşmede iş artışına yol açtığı idarenin işi tasfiye etmesi gerekirken sözleşmeyi haksız feshettiği açıklanmış ise de rapor bu hali ile yeterli değildir.
Mahkemece yapılması gereken iş yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile özellikle tarafların hükme esas alınan rapora itirazları da dikkate alınmak suretiyle taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin KİK 62/C madde kapsamında olduğunun kabulü ile tüm ekleri özellikle Özel İdari Teknik Şartname hükümleri tartışılmak suretiyle fore kazık imalatının sözleşme kapsamında olup olmayacağının incelettirilmesi, davalı tarafından bu imalat dışında cevap dilekçesinde belirttiği 2500 kişilik atık su arıtma ve 1644 metre içme suyu hattı ilave imalatlarına ilişkin sözleşme dışı sayılabilecek imalat artışı yapılıp yapılmadığının incelettirilmesi, bu tür iş artışı var ise verilen süre uzatımlarının yeterli olup olmadığının incelenmesi, bu işlerin oranının belirlenerek işin tasfiyesini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi sonucuna göre tarafların kusur durumlarının tartışılarak asıl ve birleşen dava hakkında karar verilmesinden ibaret iken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.
