V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi
3. Değerlendirme
A) Davalı vekilinin davacılar yararına hükmolunan manevi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden ;
Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366. maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.
Dosya içeriğine göre İlk Derece Mahkemesince ... lehine 40.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL manevi tazminata hükmolunduğu, Bölge Adliye Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği gözetildiğinde kabulüne karar verilen tazminat miktarlarının ayrı ayrı Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.
B) Davalı vekilinin davacılar yararına hükmolunan maddi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden ;
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davaya konusu iş kazası, davalı ...'a ait binanın çatısında yağmurluk yapımı esnasında meydana geldiği, işi alanın davalı ... olup müteveffanın işvereni olduğu, davalı ... marangozluk işi ile uğraştığı, hükme esas alınan kusur oran ve aidiyetlerinin tespitine dair 25.04.2016 tarihli raporda müteveffanın %10, davalı ...'ın işveren sıfatıyla, diğer davalı ...'un alt işveren sıfatıyla birlikte %70, davalı belediyenin %20 kusurlu olduğu ve diğer davalı ... EDAŞ'ın kusursuz olduğu yönünde kanaat bildirildiği, Mahkemece hükmün gerekçesinde ;"... ...'ın sorumluluğu alınan raporlarda işveren sıfatına dayandırılmış ise de bu davalının çatı yapım işi ile uğraşmadığı, marangoz atölyesi sahibi olduğu, kazanın bu davalıya ait atölyenin çatısının davalı ...'a yapılması sırasında meydana geldiği, çatı yapım işinin davalı ...'ın işinin bir parçası olmadığı, bu nedenle davalı ...'ın asıl işveren sıfatının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak davalı ... bina sahibidir. TBK'nın 69. maddesinde yapı malikinin sorumluluğu düzenlenmiş olup davalı yapı maliki söz konusu kazanın meydana geldiği binayı kaçak olarak, daha önce geçirilen elektrik tellerine çok yakın mesafede inşa etmekle söz konusu kazanın meydana gelmesinde kusurlu olup, yapı maliki olması hasebiyle meydana gelen kaza neticesinde oluşan zarardan sorumludur. Nitekim bilirkişi raporunda da binanın elektrik tellerine gerekli uzaklıkta olmadığı, söz konusu yapının bulunduğu arsanın bahçe olarak kullanılmak üzere alındığı, yapı imalatı işinin ruhsatsız olduğu, dolayısıyla davalı ...'nin kusurlu olduğu saptanmıştır. Diğer davalı ...'un işveren olduğu hususunda ihtilaf bulunmamakta olup bu davalı işveren sıfatıyla meydana gelen zarardan sorumludur. TBK'nın 61. maddesinde birlikte sorumluluk hali düzenlenmiş, aynı zarardan çeşitli sebeplerden sorumlu olanlar hakkında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu durum karşısında 25.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda davalı ...'ın sorumluluğuna ilişkin tespitlere tam olarak iştirak edilmemiş ise de bu davalının binanın tellere çok yakın mesafede inşa edilmesi nedeniyle kusurlu olduğunun saptanmış olması, müteveffanın kusuruna ilişkin saptamanın yerinde olduğuna kanaat getirilmesi, davalı ... ve davalı ...'un farklı nedenlerle meydana gelen zarardan sorumlu olmaları nedeniyle TBK'nın 61. maddesi uyarınca zarardan müteselsilen sorumlu olmaları, kusur oranlarının iç ilişkide saptanmasının mümkün olduğu da gözetilerek yeniden rapor alınmamış, müteveffanın kazanın meydana gelmesinde %10 kusurlu olduğu kabul edilerek tazminat saptanmış, müteveffanın kusuruna isabet eden kısım düşüldükten sonra davalıların zarardan sorumlu olduğu kabul edildiği..." gerekçesiyle davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne karar verildiği, davacı vekilince kaldırma ilamı öncesi aldırılan 19.09.2016 tarihli kök hesap bilirkişi raporuna itiraz etmediği, raporda hesaplanan miktarlar üzerinden 09.11.2016 tarihli talep arttırım dilekçesi sunulduğu, kaldırma ilamı sonrası bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle düzenlenen ve davacıların maddi zararının daha fazla hesaplandığı görülen 01.04.2021 tarihli raporun aldırıldığı, Mahkemece temyize konu kararında anılan raporun hükme esas alındığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun'un 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6. maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanun'un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nun 266. maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı kanunun 281/1. maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını Mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde Mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.
Bilindiği üzere HMK'nun 30. maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan "Usul Ekonomisi" ilkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Aynı kanunun 26. maddesinde düzenlenen "Taleple Bağlılık" ilkesi kapsamında hakimin tarafların talepleri aşılarak karar veremeyeceği düzenleme altına alınmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, Mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir. (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)"
Somut olayda; davalı ...'ın üst işveren sıfatının bulunmadığına yönelik İlk Derece Mahkemesi hüküm gerekçesi yerinde ise de hükme esas alınan heyet kusur raporunda davalı ...'a üst işveren sıfatının bulunması nedeniyle verilen kusur oranına itibar edilmesi çelişki meydana getirmiş bu husus hatalı olmuştur. Ayrıca hüküm gerekçesinde kusursuz sorumluluk hallerinden sayılan yapı malikinin sorumluluğuna ilişkin açıklamalarda bulunup , davalı ...' a kusur takdir edilen rapora itibar edildiğinin belirtilmesi yine çelişki meydana getirmekle hükmün bu yönde tesisi de yine hatalı olmuştur. Öte yandan davacı vekilinin kaldırma ilamı öncesi aldırılan 19.09.2016 tarihli hesap raporuna itirazının bulunmadığı gözetilmeksizin bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle zararın daha fazla hesaplandığı 01.04.2021 tarihi rapora itibar edilmesi ve bu suretle de temyize gelen davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek sonuca gidilmesi de hatalıdır.
O halde Mahkemece yapılacak iş; davalı ...'ın 3. kişi sıfatıyla kusur oran ve aidiyeti tespiti hususunda oluşa uygun hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden ek kusur raporu almak, kusur oran ve aidiyetinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde kesin olarak tespit edilmesinden sonra davacı vekilince 19.09.2016 tarihli hesap raporuna itiraz edilmemesi nedeniyle temyize gelen davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gereği belirlenen kusur oranlarının 19.09.2016 tarihli hesap raporuna uygulanması ve anılan raporda kurumca bağlanan gelirin de dairemiz içtihatlarına uygun olarak kusur oranına göre tenzili gerektiğinin gözetilmesi suretiyle, temyiz talebi bulunmayan davalılar yönünden davacı lehine oluşan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözetecek şekilde oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, karar bozulmalıdır.
