Davalı vekili; söz konusu protokolün müvekkili Kurum ile davacı arasında imzalandığını, bu nedenle tüm sorumluluğun davacıya ait olduğunu, Kurum işleminde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 17.05.2018 tarihli ve 2015/29611 E. 2018/5976 K. sayılı ilamıyla; “Her ne kadar Mahkemece, ceza yargılaması neticesinde davacının beraatine, kalfa ...'in cezalandırılmasına karar verildiği ve böylece davacının kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca davacı eczacının, çalıştırdığı kalfanın eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı Kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan, sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak işlemlerin de davacı hakkında uygulanması gerektiği; hal böyle olunca, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına; bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 18.05.2021 tarihli ve 2020/322 E. 2021/315 K. sayılı kararıyla; eczane çalışanı dava dışı ...'in davaya konu eylemi kasten gerçekleştirdiği, bahse konu sahte reçetelerin Kuruma fatura edilmesinden adam çalıştıran sıfatıyla davacı eczacının da sorumlu olduğu, ancak cezai şart miktarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olup indirim yapılması gerektiği, bu nedenle cezai şartın reçete bedelleri toplamı 39.768,07 TL olarak uygulanmasının yerinde olacağı gerekçe gösterilerek, davanın kısmen kabulüne ve Kurum işleminin kısmen iptali ile davacı hakkında sözleşmenin 1 (bir) yıl süreyle feshedilmesine ve cezai şart bedelinin 39.768,07 TL olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
C. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 23.11.2021 tarihli ve 2021/5577 Esas, 11846 Karar sayılı ilamıyla; (1) numaralı bentte tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte özetle; “Mahkemece, cezai şart tutarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğu gerekçe gösterilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161 inci maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanmasına karar verilmiş ise de cezai şartın taraflar için bağlayıcı olan protokol ile düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu, bu nedenle cezai şart bedelinden indirim yapılamayacak ise de 2012 yılı ve sonraki tarihte yürürlüğe giren protokol hükümleri ile davacı eczacı lehine düzenlemeler getirildiği gözetilerek 2012 yılı ve sonraki tarihte yürürlüğe giren protokol hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
D. Karar Düzeltme
1. Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen bozma kararına karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 15.03.2022 tarihli ve 2022/1233 Esas, 2243 Karar sayılı ilamıyla özetle; (1) numaralı bentte davacı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte özetle; “Mahkemece, önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere, 2012 yılı ve sonraki tarihli protokol hükümleriyle ilgili değerlendirilme yapılmadığı gibi, tacir sıfatını haiz davacı eczacının davaya konu eylemin gerçekleşmesindeki kusur durumu, ödeme gücü, protokolün imzalandığı tarihteki iktisadi durumu değerlendirilmeksizin, yine bu yönde davacı eczacının defter ve kayıtları incelenmeksizin, soyut ve yetersiz gerekçeyle cezai şarttan ve sözleşmenin feshine ilişkin süreden indirim yapılarak karar verildiğinin anlaşıldığı; bu durumda Mahkemece, davaya konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının sorumluluğuna gidilebileceği, nitekim bahse konu eylemin gerçekleşmesinde davacı eczacı çalışanının kastının bulunduğu, ancak kurum işlemine dayanak gösterilen 2007 yılı Eczane Protokolünün 6.3.21 inci maddesindeki “sözleşmenin feshine” ilişkin yaptırımın “uyarı” olarak değiştirildiği dikkate alınarak, sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline; cezai şart yönünden ise özellikle davacı eczacının ekonomik durumu, ödeme gücü, kusur durumu, davalı kurumun uğradığı zarar miktarı göz önünde bulundurularak, bu yönde davacının ticari faaliyetine dair ilgili bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtları getirtilerek, cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde, davacının eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, cezai şarttan hangi nedenle indirim yapıldığına ilişkin yeterli gerekçe içermeyecek şekilde, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 23.11.2021 tarihli bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.
E. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozma ilamı doğrultusunda alınan 05.12.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre, davacının 2006 yılında 44.048,31 TL, 2007 yılında 49.828,46 TL ve 2008 yılında 32.150,75 TL bilanço kârının olduğu ve 397.680,70 TL cezai şartın davacıdan tahsili halinde ekonomik mahvına sebebiyet verileceğinin belirtildiği; davacının ekonomik durumu, tespit edilen yıllık bilanço kârına göre ödeme durumu, kusur durumu, davalı Kurumun uğradığı zarar miktarı ve somut olayın özellikleri göz önüne alındığında, talep edilen cezaî şartın tahsili halinde davacının ekonomik olarak çöküntüye uğrayacağının anlaşıldığı gerekçe gösterilerek; davanın kısmen kabulü ile davalı Kurumun 28.04.2008 tarihli sözleşmenin feshine yönelik işleminin iptaline ve cezai şartın reçete bedelleri toplamı olan 39.768,07 TL olarak uygulanmasına, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.
