V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; kiralanan dükkanların tek bir dükkan gibi işletildiğini ve tek kira ödendiğini, protokolün de tek bir kira sözleşmesi yapılmış gibi düzenlendiğini, kiralananın asıl dükkanda satılan ürünlerin uygulama merkezi olarak kullanıldığını, 68 nolu dükkana ait kira sözleşmesi feshedilerek tahliye edildikten sonra eldeki dükkan için kira ödemesine esas teşkil edecek bir ciro olmadığını, bu sebeple Mart ayından sonra kira ödenmediğini, bu kapsamda Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 2010/522 E., 2012/490 K. sayılı kesinleşmiş olan kararını işbu dosyada bağlayıcılığının bulunmadığının tespitinin kabul edilemeyeceğini, kesin delilin dikkate alınması gerektiğini, istinaf dilekçesindeki itirazlarının tek tek tartışılmadığından hak ihlali oluştuğunu, diğer kiralanan için ödenen kira bedelinin eldeki kiralananı da kapsadığını, tahkikatın bittiğinin tefhim edilmediği ve son sözlerin sorulmadığını, ek protokol ile asıl sözleşme hükümleri değiştirildirildiğinden asıl sözleşme hükümlerinin esas alınmasının doğru olmadığını, ek protokolün neden hükme esas alınmadığının gerekçede açıklanmadığını, kesinleşen karar uyarınca eldeki dava yönünden de 01.08.2009 ile 31.03.2010 tarihleri arasındaki taleplerinin (kira ve ferileri) bu karar kapsamında reddi gerektiğini, kira bedellerinin 2010 yılı Nisan ayına kadar ödendiğini, sonrasında ise borç doğmadığını, zira kiralananın bulunduğu AVM'de inşaata başlanıldığını, kira faturalarının da dükkan belirtilmeden düzenlendiğini, bilirkişi raporlarının hatalı olduğunu, kira ödeme dekontlarının neden dikkate alınmadığının açıklanmadığını, tahliyenin 2010 yılı Ekim ayında gerçekleştiğini, uzun süre ses çıkarılmamasının fesihle birlikte tahliyenin de gerçekleştiği şeklinde yorumlanması gerektiğini, sözleşme haklı nedenle feshedildiğinden kira borcu doğmadığını, müvekkili zararının da tespiti talep edildiği halde yargılama aşamasında bu hususta hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadığını, 2009 yılı Ağustos ayı kira bedelinin zamanaşımına uğradığını, faiz oranının ve cezai şart talebinin kanuna aykırı olduğunu, hesaplamaların fahiş ve hatalı olduğunu, USD talebi karşısında faizin de yabancı paraya uygun hesaplanması gerektiğini, müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmediğini, keşif yapılmadığını ve yemin teklif edip etmediğinin sorulmadığını, ticari defterlerinin yerinde incelenerek eksikliğin giderilmesi zorunlu olup bu talebin reddinin doğru olmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Gerekçe ve Değerlendirme
Uyuşmazlık, ödenmeyen kira, aidat bedeli ve cezai şartın tahsiline yönelik başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
1. Temyizen incelenen kararda belirtilen gerekçeye göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Somut olayda; taraflar arasındaki 15.08.2008 başlangıç tarihli ve 5 yıl 4 ay 17 gün süreli kira sözleşmesinin 2B-47 nolu bağımsız bölüme ilişkin olduğu, sözleşmenin (4.) maddesinde aylık en az kira bedeli olarak belirtilen miktarlardan az olmamak üzere kiralanandaki işletmenin bir aylık satış cirosunun %5'i olduğu, aylık en az kira bedelinin ise, davaya dayanak icra takibindeki talep olan 2009 yılı 8. ay ile 2010 yılı 12. ay çerçevesinde, 2009 yılı için 3.985,9 USD +KDV, 2010 yılı için 4.105,5 USD +KDV olduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki 15.08.2008 başlangıç tarihli ve 2B- 68 nolu bağımsız bölüme ilişkin, 30.06.2009 tarihli ek protokolün ihlal edilmesi nedeniyle sözleşmeden doğan hak ve alacakların tahsiline ilişkin başlatılan takibe itiraz üzerine açılan ve Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/522 E., 2012/490 K. sayılı davada, ek protokolde kira bedelinin aylık ciro üzerinden ödenmesine dair düzenleme uyarınca yapılan hesaplama sonucunda, cirolardan kaynaklı tahakkukların ödendiği gerekçesiyle, kira alacağı ve diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Söz konusu ek protokolde, protokolün 15.08.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile birlikte geçerli olduğu, (4.) madde kapsamında protokolün, 2B-47 ve 2B- 48 nolu kiralananlar için düzenlendiği, (2.) maddesinde "İş bu protokol uyarınca, 01.07.2009- 01.07.2010 tarihleri arasında kiracı, kira bedeli olarak aylık cirosunun %7 'sini kiralayana ödeyecektir. ", (3.) maddesinde "01.07.2010'dan sonraki kira dönemleri için ise kiracının bir önceki yıl (12 aylık) ödediği ciro kirasının 12'ye bölünmesi ile elde edilen aylık ortalamanın %80'i aylık asgari kira bedeli olacaktır. 01.07.2010'dan sonra kiracı, hasılat kirası olarak aylık cirosunun %7'sini ödeyecektir. Bu şekilde belirlenen ciro kirasının, asgari kira bedelinden az olması halinde, kiracı asgari kira bedelini ödeyecektir.", (3.) maddesinde "Kiracı, ortak alan giderleri olarak metrekare başına 10.00 USD +KDV ödemeyi kabul etmiştir.", (7.) maddesinde " İşbu protokol hükümleri içerik bakımından kira sözleşmesinde değişiklik hükmündedir, tereddüt hasıl olduğunda işbu protokol hükümleri geçerli olacaktır." hususları kararlaştırılmıştır.
Derece mahkemelerince; kiralananların farklı olması nedeniyle, yukarıda belirtilen dosyada alınan bilirkişi raporları ve verilen kararın bu dosya yönünden bağlayıcı olmayacağı belirtilmiş ise de; bahsi geçen protokolün her iki kiralanan için düzenlendiği, buna göre kesinleşen kararda cirolardan kaynaklı tahakkukların ödendiğinin belirtilmesi karşısında, söz konusu ciro kirasının asıl kira sözleşmesindeki sabit kira bedeli üzerindeki ciro kirası mı yoksa ek protokoldeki düzenleme kapsamındaki ciro kirası mı olduğu noktasında yeterli araştırma yapılmadan değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır. Eş söyleyişle, protokol hükümlerinin uygulanması bakımından kesinleşen davadaki gerekçe, eldeki dava açısından taraflar yönünden güçlü delil niteliğini taşıyacaktır.
O halde İlk Derece Mahkemesince yapılacak iş; kesinleşen Mahkeme kararının protokolde kararlaştırılan hükümler uyarınca verilip verilmediğinin tespiti bakımından araştırma yapılması, davalının kesin süre içerisinde ticari defterlerin yerinde incelenmesine dair talebi de gözetilerek, gerekirse konusunda uzman bilirkişinin ticari defterlerin yerinde incelenmesi sağlanıp rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre davacı taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırmaya dayalı karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de; zamanaşımı def'i davanın esası hakkında her türlü muameleye manidir. Bu sorun halledilmeden davanın esası incelenemez. Bu itibarla; davalının 2009 yılı 8. ayına ait kira alacağına ilişkin zamanaşımı def'inde bulunduğu nazara alınarak, bu husus hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmeden, söz konusu kira alacağı bakımından işin esasına girilmesi de doğru değildir.
