V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davacı yüklenici vekili temyiz dilekçesinde;
a. Sözleşmenin feshinde arsa sahiplerinin kusurlu olduğunu, buna rağmen kâr mahrumiyeti taleplerinin reddedilmesinin doğru olmadığını,
b. Davada bir kez ıslah yapıldığı, ikinci bir ıslah bulunmadığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ve bilirkişi raporundan sonra eksik harcın tamamlanacağının bildirildiği, rapor düzenlendikten sonra eksik harç tamamlanarak talep de bulunulduğunu, mahkemenin ikinci ıslahın değerlendirilemeyeceği yönündeki tespitinin doğru olmadığını beyan etmektedir.
2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde;
a. Sözleşmeye göre inşaat ruhsatı alma yükümlülüğünün yüklenicide olduğunu, arsa sahiplerinin ruhsat alımına iştirakleri konusunda yapılmış ihtarın varlığı veya bundan kaçındıklarına dair bilgi ve belge bulunmadığını, vekaletname verilmesi yönünde yüklenicinin girişimi olmadığını,
b. Arsa sahipleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan bazı arsa sahipleri ile yüklenici arasında yapılan sulh sözleşmesinin geçersiz olduğunu,
c. Tüm alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin doğru olmadığını,
d. Bilirkişi incelemesinin yeterli olmadığını beyan etmektedir.
3. Davalılar ..., ..., ve ... vekilleri temyiz dilekçesinde;
a. Yüklenicinin vekalet talep etmediğini, mahkemenin kusurun arsa sahiplerinde bulunduğu yönündeki belirlemesinin doğru olmadığını,
b. Arsa üzerindeki yapının yüklenicinin rızası ve onayı ile yıkılmadığını,
c. Faiz başlangıç tarihinin yanlış olduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Asıl davada uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle imalat bedeli ve kar kaybı alacağı, birleşen davada ise aynı sözleşme uyarınca sözleşmenin geriye etkili feshi, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle kira kaybı ve inşaatta meydana gelen zarar nedeniyle uğramış oldukları zararın tahsili istemlerine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre birleşen davada davacılar ... ve ölü ... mirasçıları ..., ..., ... ve ... vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl davaya karşı davacı yüklenici ve davalılar ... ve ölü ... mirasçıları ..., ..., ... ve ... vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Taraflar arasında Antalya ili, ... ilçesi, ... Mah. ... ada ... nolu parseller için .... Noterliği’nin 21.03.2008 tarih ve ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Yapı ruhsatının yüklenici tarafından sözleşme tarihinden itibaren 6 ay içinde alınacağı, ruhsat tarihinden itibaren de 36 ayda inşaatın teslim edileceği, buna ilave olarak 6 ay opsiyon süresi verileceği, sözleşme imzalandıktan sonra arsa sahiplerince yükleniciye vekalet verileceği düzenlenmiştir. Arsa sahiplerince 21.07.2010 tarihinde yapı denetim sözleşmesi imzalanmış, inşaata 25.08.2010 tarihinde yapı ruhsatı alınmıştır. Ancak yapı denetim firmasının 21.07.2011 tarihinde faaliyetinin durdurulması nedeniyle belediye tarafından inşaat mühürlenerek yapı tatil zaptı düzenlenmiş, arsa sahiplerine ve yükleniciye bu durum 09.09.2011 tarihinde bildirilmiştir. .... Noterliği’nin 12.01.2012 tarih ve ... nolu ihtarı davacı yüklenici, E blokun yapılabilmesi için yerin teslim edilmediği, bu nedenle blokun subasman ve temelinin atılamadığı, ayrıca hiçbir tapu ferağının verilmediği, işlemlerin yapılabilmesi için sözleşme uyarınca verilmesi gereken vekaletnamenin de verilmediği belirtilerek 15 gün içinde verilmesi talep edilmiş, davalı arsa sahipleri .... Noterliği’nin 03.02.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı karşı ihtarı ile inşaatın mühürlendiğini, işlerin durmuş olduğu ve süresinde inşaatın tamamlanamayacağını, inşaat mühürlenmesine rağmen inşaata devam edildiğini, bunun suç olduğunu belirterek sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini belirtmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, sözleşmeye konu arsayı sözleşmeyi ifaya uygun şekilde teslim etme görevi arsa sahibine aittir. Somut uyuşmazlıkta, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporunda E blokun yapılacağı yerde iki katlı yapının olduğu belirtilmiş, davacı yüklenici ihtarında da bu nedenle E blok inşaatına başlayamadığını belirtmiştir. Böylelikle davalı arsa sahiplerinin sözleşmeye konu yeri teslimde temerrüde düştükleri anlaşılmıştır. Davalı arsa sahiplerince, 25.08.2010 tarihinde yapı denetim sözleşmesi imzalanmış ise de söz konusu firmanın faaliyetinin durdurulması nedeniyle inşaat mühürlenmiş olup, bu durum belediyece 09.09.2011 tarihinde davalı arsa sahiplerine bildirilmesine rağmen arsa sahiplerince yeni bir firma ile sözleşme imzalanmayarak temerrüde düşülmüştür. Davacı yüklenici 12.01.2012 tarihli ihtarıyla sözleşme konusu işlerin yapılabilmesi için vekalet verilmesini talep etmesine rağmen davalı arsa sahipleri söz konusu vekaleti vermedikleri gibi 03.02.2012 tarihli cevabi ihtarla sözleşmeyi feshettiklerini belirtmiştir.
Davacı yüklenici asıl davasında dava dilekçesinde sözleşmenin ifası için yetki talep etmiş, 15.02.2017 tarihli dilekçesi ile davasını tam ıslah ederek sözleşmenin haksız feshi nedeniyle imalat bedeli ve kâr kaybı talep etmiştir. Mahkemece, sözleşmenin feshi nedeniyle müspet zarar kapsamında kâr kaybının talep edilemeyeceği gerekçesiyle bu talebin reddine karar verilmiş ise de; az yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin ifası davalı arsa sahiplerinin kusurlu davranışları nedeniyle yerine getirilemediği, sözleşmenin arsa sahibinin kusuru ile feshedilmesi durumunda kusursuz olan yüklenicinin arsa sahibinden müspet zarar kapsamında kâr kaybını talep edebileceğinin kabulü gerekir.
Davacı yüklenici 15.02.2017 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesini tam ıslah ederek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle tazminat miktarının hesaplanması mümkün olmadığından HMK’nın 107. maddesi gereğince bilirkişi raporundan sonra tamamlanmak üzere 30.000,00 TL kâr mahrumiyeti ile 20.000,00 TL imalat bedeli talep etmiş, 27.06.2019 tarihli dilekçesi ile belirsiz alacak davası olarak açılan davanın sonucunda dava değerinin tespit edildiğini belirterek imalat ve yapılan masraflar toplamı olarak 844.032,00 TL ile k kâr mahrumiyeti olarak da 2.541.088,00 TL olmak üzere toplam 3.385.120,00 TL’nin tahsilini talep etmiş ve tamamlama harcı yatırmıştır.
HMK’nın 107/1 maddesi uyarınca; Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” düzenlemesi getirilmiştir. Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı yüklenici dava dilekçesini tam ıslah ederek kar mahrumiyeti olarak 30.000,00 TL talep etmiştir. Söz konusu ıslah dilekçesi ile talebini belirsiz alacak olarak nitelendirmiş, 27.06.2019 tarihli bedel artırım dilekçesi ile talebini bilirkişi raporu doğrultusunda 2.541.088,00 TL’ye çıkarmıştır. Mahkemece verilen bu ikinci dilekçe ıslah dilekçesi olarak kabul edilmiş ise de verilen ikinci dilekçenin talep edilen kar mahrumiyeti hesabı mahkemenin takdirine bağlı olarak hesaplanacağından bedel artırım dilekçesi olarak kabulü gerekmekte olup, ikinci ıslah dilekçesi olarak kabulü mümkün değildir.
Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında kâr kaybının TBK'nın 480. maddesinin ikinci cümlesi (BK 325) kıyasen kesinti yöntemine göre hesaplanacağı kabul edilmektedir. Buna göre hesaplamanın, dönme zamanında yapılmayan-kalan iş bedeli ya da işe hiç başlanmamışsa iş bedelinin tamamından, işin yapılmaması veya tamamlanmaması nedeniyle yüklenicinin yapmaktan kurtulduğu, işçilik, malzeme, vergi, sigorta, amortisman vs. giderleri ile kalan sürede başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların düşülmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kurulu raporunda kar kaybı hesabının yerleşik içtihatlara göre yapılmadığı anlaşılmıştır.
Sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir. Ancak yapılan masrafların karşı taraf için zaruri ve faydalı olması durumunda bedeli talep edilebilir. Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davacı yüklenicinin yapmış olduğu imalat bedelinin hesaplanması konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınmış, davacı yüklenici alınan rapor doğrultusunda 27.06.2019 tarihli dilekçesi ile bu talebini 844.032,00 TL’ye çıkarmıştır. Davacı yüklenici bu talebini de belirsiz alacak olduğunu iddia etmiş ise de, talep edilen imalat bedeli kendisi tarafından yapıldığından alacağının miktarı davacı yüklenici tarafından belirlenebilir olduğundan mahkemece bu talebin belirsiz alacak olarak kabul edilmeyip, 27.06.2019 tarihinde yapılan bedel artırımını ikinci ıslah olarak kabulü doğru olmuş ise de, yapılan imalatların davalı arsa sahipleri açısından faydalı ve zorunlu olup olmadığının değerlendirilmemesi doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; bozma öncesi yargılama aşamasında alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen masrafların sözleşme nedeniyle yapılan faydalı ve zaruri masraflar olup olmadığı, davalı arsa sahiplerinin malvarlığında artı bir değer yaratıp yaratmadığı Yargıtay denetimine elverişli şekilde tespit ettirilerek, yapılan masraflar faydalı ve zaruri değil ve davalı arsa sahiplerinin malvarlığında artı değer yaratmıyorsa davacı yüklenicinin bu talebinin reddine karar verilmesi, zaruri ve faydalı ise ve davalı arsa sahiplerinin mal varlığında artı değer yaratıyor ise yapıldıkları yıl piyasa rayicine göre (piyasa rayiçlerinin içerisinde müteahhit karı ve KDV olduğundan ayrıca eklenmeden) bedelinin tespiti, bozma öncesi bu alacak kalemi ile ilgili yapılan ıslahın dikkate alınması, ayrıca davacı yüklenici haksız fesih nedeniyle kar kaybı da talep ettiğinden kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybının hesaplanması için ek rapor alınması, davalı arsa sahiplerinden bir kısmının yargılama aşamasında sulh oldukları anlaşıldığından sulh sözleşmesi yapan davalı arsa sahiplerinin payına düşen miktarların düşülerek geri kalan davalı arsa sahiplerine payları oranında hükmetmekten ibarettir. İzah edilen eksikliklerin giderilmesi gerekirken isabetsiz gerekçe ile karar verilmesi doğru olmamış hüküm bozmayı gerektirmiştir.
