V.TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; dava dilekçesini tekrar ederek, müvekkiline sadece mikro cerrahi yönteminin uygulanacağının söylendiğini, yapılacak ameliyat ile ilgili hiçbir aydınlatma yapılmadığını, onam formlarının dahi müvekkilinin bilinci yerindeyken kendisine imzalatılmadığını, bilirkişi heyet raporunda onam formlarının sadece dosyada bulunduğunun beyan edildiğini, kanunun aradığı şartlara uygunluğu yönünden herhangi bir inceleme yapılmadığını, alınan raporların yetersiz olduğunu, davalı Hastane ile davalı doktor tarafından sunulan onam formlarının birbirlerinden farklı olduğunu, aydınlatma yükümlülüğünün kanunun aradığı şartlara uygun gerçekleştirilmediğini, müvekkilinin kendisine 10 adet vida takıldığını ameliyat tarihinden 3 ay sonra tesadüfen öğrendiğini, davalıların özen ve takip borcunu da yerine getirmediklerini, davalı doktorun müvekkilini gerektiği gibi tekrar muayene etmeyip tetkik dahi yapmadığını, bilirkişi raporlarında davalılar tarafından tutulan tıbbi kayıtların eksikliğinin tespit edildiğini, ancak Mahkemece bu durumun göz ardı edildiğini, davalı Hastanenin zararın ortaya çıkmasına ve tedavinin düzgün ilerlemesine ilişkin yükümlülüklerini ihlal ettiğini, organizasyon kusuru işlediğini ifade ederek; kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, davalı özel hastane ve doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
1. Taraflar arasındaki hukuki ilişki vekâlet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. (TBK'nun 502 vd. maddeleri)
2. Bu konuda önemli bir diğer düzenleme de 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin "Amaç" başlıklı 1. maddesi; "Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır." şeklinde, "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesi ise; "Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş ve her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması kural olarak benimsenmiştir. Diğer yandan, Sözleşmenin 5. maddesinde; "Rıza" konusu düzenlenmiş ve "Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye önceden müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir." düzenlemesi ile rızanın kapsamı belirlenerek Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
3. Eldeki davada 24.01.2025 tarihinde vefat ettiği anlaşılan müteveffa davacı ...'ye ait 3 adet onam formu bulunduğu görülmektedir. Bunlardan ilkinde 20.11.2017 tarihli "Hastaneye Kabul Onam Formu"nda ...'nin oğlu ...'nin adı soyadı ve imzası; ikincisi olan 20.11.2017 tarihli "Sedasyon ve Anestezi Bilgilendirme ve Onam Formu"nda ...'nin adı soyadı ve imzası; son olarak da 20.11.2017 tarihli "Torakalomber Posterior(Sırt ve/veya Belden Yapılacak) Girişimler Bilgilendirme ve Onam Formu"nda hasta ...'nin oğlu ...'nin adı soyadı ve imzası bulunmakta olup, komplikasyonların da yazılı olduğu anlaşılmıştır. Davalı doktor tarafından "Torakalomber Posterior(Sırt ve/veya Belden Yapılacak) Girişimler Bilgilendirme ve Onam Formu"na ek olarak 4/4 numaralı sayfa sunulduğu, işbu sayfada ...'nin adı soyadı, imzasının bulunduğu ve ayrıca hastanın el yazısı ile "Kabul ediyorum" beyanının olduğu görülmüştür.
4.Davacı vekili; bizzat müvekkilinin imzalaması gereken "Aydınlatma Metni ve Onam Formu"nun müvekkilinin oğlu ...'ye imzalatıldığını, ameliyat öncesi ne müvekkiline ne de ailesine omurga kemiklerine vida takılması gerektiğinden bahsedilmediğini, 3 ay sonra gittiği kontrol sırasında müvekkilinin kendisine yapılan ameliyat sırasında omurgasına 10 adet vida takıldığını öğrendiğini, müvekkilinin aydınlatılmış onamının alınmadığını iddia ederek işbu davayı açmıştır.
5.Davalı doktor Kenan ise; davacıya yapılan operasyona ilişkin aydınlatılmış onam formunu hem davacı ... hem de dava dışı oğlu Metin Çimenli'nin imzaladığını, onay formunda yapılacak ameliyatın ve ameliyatın detaylarının yazıldığını belirtmiş olup, davacı müteveffa ...'nin "Torakalomber Posterior(Sırt ve/veya Belden Yapılacak) Girişimler Bilgilendirme ve Onam Formu"nu imzaladığına dair 4/4 numaralı fotokopi belgeyi sunmuş ve Mahkemece fotokopi belgeye itibar edierek yazılı şekilde karar verilmiştir.
6.Mahkemece Üniversite öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda, hasta dosyasında ameliyat öncesi alınan onam formunda spinal enstrümasyon(omurga kemiklerine vida yerleştirilmesi) ameliyatı hakkında bilgilendirmenin mevcut olduğu belirtilmiş, davacı tarafça işbu rapora itiraz edilmiştir.
7.O halde İlk Derece Mahkemesince; ...'nin adı, soyadı ve imzasının bulunduğu fotokopi şeklinde sunulan "Torakalomber Posterior(Sırt ve/veya Belden Yapılacak) Girişimler Bilgilendirme ve Onam Formu"nun aslını sunması için davalılara süre verilmesi, belgenin sunulması halinde müteveffa davacı tarafından imza inkar edildiğinden, imzanın müteveffa davacıya ait olup olmadığının kesin olarak tespit edilebilmesi için toplanmış imza örnekleriyle birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu belgedeki imzanın müteveffa davacıya ait olduğu anlaşıldığı takdirde davanın reddine, imzanın müteveffa davacıya ait olmaması halinde aydınlatılmış onam formunun bizzat davacı hastadan alınması gerekirken alınmadığı değerlendirilerek, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
