VII. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararı süresi içinde davalı ... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... A.Ş. vekili, müvekkili yönünden taraf sıfatı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının tüm çalışma dönemi yönünden diğer davalı ile birlikte sorumluluğa karar verilmiş ise de diğer davalıdan hizmet alımı yapılmayan dönemler bulunduğunu, 4646 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri gereği müvekkilinin doğal gaz boru hattı inşaat işini Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından verilen sertifika sahibi diğer davalıya anahtar teslim olarak verdiğini, denetim ve kontrolün de EPDK tarafından verilen sertifika sahibi kontrol şirketi tarafından gerçekleştirildiğini, dinlenen tanıklar müvekkili ile husumetli olduğundan beyanlarının hükme esas alınamayacağını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalılar arasında imzalanan "Doğal Gaz Dağıtım Projesi Yapım ve Montaj Yüklenici/İnşaat İşi" sözleşmeleri ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında taraflar arasında belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işini konu alan bir eser sözleşmesi mi yoksa asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mi bulunduğu, buradan varılacak sonuca göre davalı ... A.Ş. bakımından davacının ücret alacağı dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmesinin hatalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2. maddesi.
2. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 3. ve 4. maddeleri.
2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir".
3. Aynı maddenin 7. fıkrasında ise “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler...” hükmüne yer verilmiştir. Böylece işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş, ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.
4. İş Kanunu’nun 3. maddesindeki hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 3. maddesinde de alt işverenden ne anlaşılması gerektiği, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma paralel biçimde belirtilmiş, Yönetmeliğin 4. maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;
“ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez”.
5. İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” taşeron tarafından iş alınması gerekir. Bu nedenle, örneğin bir otomotiv veya tekstil üretiminin yapıldığı fabrikada yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi yapılan işle ilgili olmayan bir ek inşaat yapımı veya bina onarımı işini alan diğer işverenin alt işveren olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2020, s.159). Başka bir deyişle asıl işverenin işyerinde yürüttüğü asıl işi ile ya da asıl işe yardımcı nitelikteki işlerle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemez.
6. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesinin (c) bendinde asıl iş, ”mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; (ğ) bendinde yardımcı iş, “işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.
7. İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverene verilebileceği belirtilmiştir. Anılan gerekçede, “Yapılan düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği…” belirtilmiştir.
8. Asıl işveren işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işini ise ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa alt işverene gördürülebilecektir.
9. Bu açıklamalara göre işverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise iş alan kimse alt işveren değil bağımsız işveren konumunda olacaktır. Yine işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisi dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hâli söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse iş sahibi (ihale makamı) Kanun'un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.
10. Aynı şekilde işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişinin alt işveren olarak kabulü mümkün değildir. Bu kişinin diğer işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının ise sonuca etkisi bulunmamaktadır.
11. Hemen belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasına göre alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olmak üzere İş Kanunu'ndan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işveren, 4857 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 5. fıkrası ile alt işveren işçilerinin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu yükümlülük kamu veya özel tüm asıl işverenler için söz konusu olduğu gibi ihale makamının sorumluluğu her hak ediş dönemi için üç aylık ücretle sınırlandırılmış ancak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda böyle bir sınırlama getirilmemiştir.
12. Somut olayda, davalı ... A.Ş'nin EPDK'dan aldığı 19.07.2007 tarihli lisans belgesi kapsamında diğer davalı ... A.Ş. ile 2013-2018 yıllarını kapsayan dönemde konusu "Ordu-Giresun Doğal Gaz Dağıtım Lisansı sınırları dahilindeki şehirlerin doğal gaz dağıtım şebekesi inşaatı işi" olan sözleşmeler imzaladığı, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı ... A.Ş. işçisi olarak diğer davalı ... A.Ş'ye ait işyerinde formen olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
13. Dosya içerisinde bulunan sözleşmelerde, davalı ... A.Ş. "işveren", davalı ... A.Ş'nin ise "yüklenici" olarak adlandırılmış, madde numaraları değişmekle birlikte iş programına ilişkin başlık altında yüklenicinin işverence onaylanmış iş programına aynen uymak zorunda olduğu, ancak zorunlu hâllerde işverenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabileceği; "İşin denetimi ve sorumluluğu" başlığı altında işin sözleşmeye ve teknik şartnamelere uygun olarak yapılması, taahhüdün devamı süresince işyerinde bulundurulacak işveren adına yetkilendirilmiş kontrol tarafından denetleneceği, yüklenicinin bütün işleri kontrolün, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu; diğer hususların belirtildiği maddenin "Yüklenicinin kadrosu" alt başlığı altında yer alan 25.4.7. maddesinde ise işveren ve/veya kontrol, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idari personel, işçi ve diğerleri) iş başından ve işyerinden uzaklaştırılacağı, yüklenicinin bu talebi işveren veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorunda olduğu, aksi hâlde söz konusu kişilerin işveren veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı belirtilmiştir.
14. Diğer taraftan, Ordu Sanayi ve Ticaret Odası'nın 19.10.2021 tarihli ve 5131 sayılı yazısında yer alan faaliyet belgesine göre davalı ... A.Ş'nin faaliyet konusunun, "Doğal gaz dağıtım şebekesi ve diğer tesislerini kurarak, kurdurtarak veya mevcut tesisleri devralarak doğal gaz dağıtımını ve mahalli gaz boru hattı şebekesi ile nakil faaliyetlerini yürütür. Ana sözleşmelerinde yazılı diğer hususlar" olarak belirtildiği görülmüştür.
15. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları, davalı ... A.Ş'nin diğer davalı ... A.Ş'nin taşeronu olduğunu, davacı tanıklarından ... ve ..., davalı ... A.Ş'de çalıştıkları dönemde sadece davalı ... A.Ş'nin işini yapıklarını, davacı tanıklarından ... ve ... ise işle ilgili emir ve talimatların davalı ... A.Ş. tarafından verildiğini beyan etmişlerdir.
16. Öte yandan davacıya ait banka kayıtlarına göre davacı adına ... A.Ş. tarafından 08.10.2018 tarihinde "Temmuz maaş agi" açıklaması ile 4.228,32 TL; 16.11.2018 tarihinde "Eylül maaş agi ödemesi" açıklaması ile 4.228,32 TL; 26.11.2018 tarihinde "Ekim maaş agi ödemesi" açıklaması ile 1.561,64 TL yatırıldığı görülmüştür.
17. Açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı ... A.Ş'nin faaliyet konusu sadece doğal gaz dağıtım ve nakil faaliyeti olmayıp diğer davalı ... A.Ş'ye verilen doğal gaz dağıtım şebekesini kurma işi de davalı ... A.Ş'nin asıl işleri arasında yer almaktadır. Yine, davalılar arasında akdedilen sözleşmelerde davalı ... A.Ş'nin davalı ... A.Ş. işçilerini işten çıkarmaya varan yetkileri de göz önünde bulundurulduğunda, davalılar arasında belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işini konu alan eser sözleşmesi bulunmadığı açıktır.
18. Davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunun kabul edilmesine göre davalı ... A.Ş. asıl işveren sıfatıyla işçilik alacaklarından dolayı davacı işçiye karşı diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerekmektedir.
19. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı ... A.Ş'nin diğer davalıya verilen işte çalışan işçisinin bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşmelerde işin kalitesi ve disiplini amacıyla bir kısım hükümlerin yer almasının inşaat sahipliği dışında asıl işveren sıfatını doğuracak, iş alanın bağımsız işveren kimliğini ortadan kaldıracak bir unsur olmadığı, somut olayda belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işini konu alan eser sözleşmesi bulunduğundan bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
20. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.
21. Ne var ki, bozma nedenine göre Özel Dairece incelenmeyen davalı ... A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
