V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
Taraf vekilleri; istinaf dilekçeleri ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 01.01.2001 - 09.06.2009 tarihleri arasında tır şoförü olarak çalışmaları yönünden prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin birinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 nci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen Mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.
2. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
3. 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde prime esas kazanca dahil edilecek kazançların neler olduğu düzenlenmiş, (b) bendinde ise sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiştir. Buna göre, maddenin 2 nci bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5 inci maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.
4. Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103 üncü maddesinde, değinilen 77 inci ve 80 inci maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki
Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3 üncü maddesinde,
“2.3.1 - Ayni yardımlar;
2. 3.3 - Görev yollukları;
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.
Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde,
“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar
7.8.1- Ayni Yardımlar
7.8.3- Görev Yollukları
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.
Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.
3.Değerlendirme
1. Davacı tarafça davalı şirket nezdinde tır şoförü olarak asgari ücret + 500 - 700 EURO ... ücreti ile çalıştığını, Bakırköy 7. İş Mahkemesinin 2009/584 E. sayılı dosyasında başlatılan alacak davasında kıdem tazminatına esas son ücretinin 2.140.51 TL (asgari ücretin 3.21 katı) olarak belirlendiğini, buna göre hizmetinin geçtiği 01.01.2001 - 09.06.2009 döneminde ücretinin asgari ücretin 3.21 katı olduğunun tespitine karar verilmesini talep ettiği, dosya kapsamında mevcut işçilik alacakları dosyası ile bu dosya içerisinde yer alan tediye makbuzlarının incelendiği ve söz konusu makbuzlarda yer alan ödemelerin yolluk kapsamında kalması sebebiyle prime esas kazanca dahil edilemeyeceğinin değerlendirildiği, Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen işçilik alacakları davasının ise kuvvetli delil olduğu nazara alınarak anılan dosyada belirlenen son ay ücreti yönünden mahkemece davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesis edilmiş ise de mahkeme hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
2. Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslararası nakliyat faaliyetini yürüten işverenlere ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “... primi”, “... yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dahil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır.
3. Buna göre inceleme konusu davada, davacının davalı şirkete ait araçlar ile yurt dışına gittiği hususunun sabit olduğu, öte yandan taraflar arasında görülen Bakırköy 7. İş Mahkemesi'nin 2009/584 E. sayılı dosyası içerisinde mevcut kayıt ve belgelere göre davacı ile davalı işveren arasında düzenlenen 01.01.2002 tarihli Hizmet Sözleşmesi'nin "Ücret Sistemi" başlıklı 3 üncü madde ile şoföre gerçekleştirmiş olduğu ... başına verilen harcırah esası ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ayrıca şirket kaşesi ve ... imzası ile düzenlenen "İlgili Makama" başlıklı yazı içeriğinde davacının ücretinin asgari ücret + 1.500 EURO harcırah bedeli olarak belirtildiği, davalı şirket tarafından işçilik alacakları dosyasına ibraz edilen 22.01.2010 tarihli yazı ekinde ise davacıya ait ... evraklarının sunulduğu, söz konusu ... kayıtları incelendiğinde davacıya EURO üzerinden yapılan ödemeler ile bu ödemeden mahsup edildiği anlaşılan otoban gideri, mazot gideri, yol masrafı vs. şeklinde yapılan harcamalar ile yine ödenen toplam miktar içerisinde kaldığı anlaşılan her seferde değişen miktarlarda 400 - 600 - 700 EURO şeklinde harcırah ödemelerinin de yapıldığı anlaşılmakla, Mahkemece inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler ile işyerinde mevcut yazılı belgeler celp edilerek irdelenmeli, davalı şirket defter ve belgeleri üzerinde gerektiğinde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, bahsi geçen ödemeler yukarıda değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
4. Kabule göre de; davacının bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasına ilişkin kesinleşen Bakırköy 7. İş Mahkemesinin 17.02.2011 tarih ve 2009/584 Esas, 2011/49 Karar sayılı ilamı gözetildiğinde, davacının yaptığı ... sayısı üzerinden ücretinin 2.140,51-TL olduğu belirlemesiyle hesaplamaların buna göre yapıldığı, bu ücretin ise o tarihteki asgari ücretin 3.2 katı olduğu dolayısıyla bu tespit edilen ücrete göre hakların hesaplandığı, Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile net 1.653,94.-TL ...- genel tatil alacağı yönünden hüküm kurulduğu, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.06.2013 tarihli onama ilamı ile kesinleştiği anlaşılmıştır.
5. Mahkemece yapılması gereken iş, yargı kararı ile hak kazanılan ücret ve ikramiye alacaklarının, ödenmeleri koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması halinde ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekirken, yazılı şekilde kesinleşen işçilik alacakları dosyasında belirlenen aylık ücret miktarı üzerinden karar tesisi usul ve Kanun'a aykırı olup bozma nedenidir.
