V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içerisinde davalı ... vekili ile yargılama sırasında vefat eden müdahil davacı ...’in mirasçıları vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ham toprağın sürülmesi ya da taşlarının toplanmasının imar...ihya faaliyetinden sayılamayacağını ileri sürerek istinaf dilekçesini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.
2. Yargılama sırasında vefat eden müdahil davacı ...’in mirasçıları vekili temyiz dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf dilekçesini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddeleri
3. Değerlendirme
1. Kadastro çalışmaları sonucunda Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Ilıpınar köyü çalışma alanında bulunan 105 ada 109 parsel sayılı 15.860,27 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve tarım alanına dönüştürülmesi mümkün olan yerlerden olduğu gerekçesiyle ham toprak vasfı ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.
2. Mahkemece dava konusu taşınmazda tespit tarihine kadar davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu, asli müdahil lehine ise oluşmadığı kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Mahalinde yapılan keşif sonrası jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiden aldırılan raporda 1984 yılına ilişkin hava fotoğraflarında dava konusu taşınmazın tarımsal faaliyete konu olmadığı, 1994 yılına ilişkin hava fotoğraflarında taşınmazın içerisinden kısmen dere geçtiği, taşınmazdaki su varlığı dışındaki alanların tarımsal faaliyete konu olabileceği, 2008 yılına ilişkin hava fotoğraflarında ise taşınmazda dere kısımlarının gözlemlenmediği, üzerinde kısmen ağaçların bulunduğu ve tarımsal faaliyete konu olabileceği belirtilmiş ancak Mahkemece teknik bilirkişiden 1994 yılında taşınmazın içinden dere geçen ve su varlığı olduğu belirtilen bölümlerin kroki üzerinde işaretlenmesi istenilmemiş, taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1984 ila 1994 yılları arasındaki dönemde çekilmiş hava fotoğrafları bulunup bulunmadığı araştırılmamış, jeolog bilirkişiden bitişiğinde dere bulunan taşınmazın toprak yapısı ve niteliği itibariyle zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olup olmadığı yönünde ayrıntılı rapor alınmamış, davacı taraf yönünden yöntemince belgesiz araştırması da yapılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğünden dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1984 ila 1994 yılları arasında çekilmiş hava fotoğrafı bulunup bulunmadığı sorularak bulunduğunun anlaşılması halinde tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilmeli, yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ilgili yerden getirtilip dosyaya konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 3 kişilik jeolog bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ile teknik bilirkişi huzuruyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kim tarafından ne sıfatla ve ne şekilde kullanıldığı, kimden kime ne şekilde intikal ettiği, imar...ihyaya konu edilip edilmediği, imarihyaya konu edilmiş ise imar...ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği, dere veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığı, evvelinde taşınmazın içinden dere geçip geçmediği, içinde su olan yerler bulunup bulunmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; beyanlar arasında oluşabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı; Mahkeme hakiminin taşınmazın niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin ayrıntılı gözlemi tutanağa geçirilmeli; teknik bilirkişi ile jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiden dosya arasında bulunan ve aldırılan hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak dava konusu taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, içerisinden sınırdaki derenin veya kollarının geçip geçmediğini, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini, imar...ihyaya konu edilmişse ihyanın tamamlandığı tarihi açıklayan, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli, hava fotoğraflarında işaret edilen hususların kroki üzerinde gösterildiği müşterek rapor aldırılmalı; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı olacak şekilde dava konusu taşınmazın niteliği, toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve kullanım durumunun ne olduğunu belirten, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişi kurulundan taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklayan bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; ayrıca davacı taraf yönünden 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi gereğince Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalı, komşu taşınmazların Kadastro Mahkemesinin 2009/105 Esas sayılı dosyasında davalı olduğu gözetilerek söz konusu davanın akıbeti, eldeki dava yönünden etkisinin bulunup bulunmadığı hususu araştırılmalı, müdahil davacının davası yönüyle ise dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin kesinleştiği tarihten müdahale tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesinde yazılı 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçip geçmediği de değerlendirilmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, dava konusu taşınmazın hangi vasıfla davacılar adına tesciline karar verildiğinin hüküm yerinde gösterilmemiş olması da isabetsiz olup kararın açıklanan sebeplerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
