V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; şirketler arasında organik bağ bulunduğunun anlaşılmasına rağmen davalı ... Tanıtım ve Organizasyon Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. yönünden ret kararı verilmesinin hatalı olduğunu, prime esas kazancın tespiti bakımından kesinleşen işçilik alacakları dosyasına göre taleplerinin kabulü gerektiğini beyan etmektedir.
2. Davalı işverenler vekili temyiz dilekçesinde; davacının dava dilekçesindeki talebinin sigorta başlangıcının tespitine yönelik olduğunu, mahkemece talep aşılarak 24.07.2004 - 25.10.2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesinin hatalı olduğunu, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının 25.10.2004 tarihinden önce işyerinde çalıştığının ispatlanamadığını, 25.10.2004 tarihinde verilen işe giriş bildirgesinin davacı tarafından imzalanmış olduğunu, bu nedenle imzalı işe giriş bildirgesinden önceki dönem yönünden tanık beyanı ile davanın ispatlanamayacağını, davalı ... Tanıtım ve Organizasyon Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. yönünden ret kararı verilmesine rağmen lehine vekalet ücreti verilmemesinin de bozmayı gerektirdiğini beyan etmektedir.
3. Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, davacının fiili çalışmasının duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispatının gerektiğini, Kurum kayıtlarının esas alınması gerektiğini, aksinin tanık beyanları ile ispatının hatalı olduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
506 sayılı Kanun'un “prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında ise sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10 - 480 E., 2010/523 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 E., 2010/524 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 E., 2010/525 K., 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K., 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
İnceleme konusu eldeki davada, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; davacının hizmet tespiti talebi yönünden bozma öncesi ve sonrası dinlenen tanık beyanlarına göre 24.07.2004 - 25.10.2004 tarihleri arasında 91 gün daha hizmetinin bulunduğu, prime esas kazanç talebi yönünden ise imzası inkar edilmeyen ücret bordrolarının aksinin aynı kuvvetli delil ile ispatlaması gerektiği gözetilerek davacının ücretinin asgari ücret olduğu değerlendirilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuca eksik inceleme ve araştırma ile gidilmiştir.
Davacının bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasına ilişkin kesinleşen İstanbul 2. İş Mahkemesi 2023/164 E. sayılı dosyasında, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatları ile 534,00 TL yıllık izin alacağı, 8.115,42 TL fazla çalışma alacağı yönünden kısmen kabul ile hüküm kurulduğu, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.07.2014 tarihli onama ilamı ile kesinleştiği, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 12.08.2014 tarihli tahsilat makbuzu ile ilama konu alacakların davacıya ödenmiş olduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılması gereken iş, yargı kararı ile hak kazanılan ücret ve ikramiye alacaklarının, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması halinde ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi mümkün olmakla, bu kapsamında yapılacak değerlendirme ve hesaplama sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Öte yandan; kesinleşen işçilik alacakları davasının hizmet tespiti davası yönünden kuvvetli delil niteliğinde olduğu, anılan davada davacının 24.07.2004 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığı ispatlanamadığından 25.10.2004 - 16.05.2008 tarihleri arasında 3 yıl 6 ay 21 gün davalı işverenler yanında çalıştığı değerlendirilerek işçilik alacaklarının hesaplandığı ve buna göre talebin kısmen kabulüne karar verildiği, davacı tarafça işçilik alacakları dosyasına karşı temyiz talebinde bulunulmadığı anlaşılmış olup inceleme konusu davada dinlenen tanık beyanlarının çelişkili olması ve soyut ifadeler içermesi karşısında davacının 24.07.2004 - 25.10.2004 tarihleri arasında hizmet tespitinin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
