V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.
C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi tespiti istemine ilişkindir.
2.İlgili Hukuk
1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,
2-Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı yasanın, 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun ile değişik 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan Ek 5 inci maddesinin "II" numaralı bendi " Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar'ın
a)Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan işyerleri
b)Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,
c)Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,
d)Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,
e)Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,
f)Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri," şartlarında geçen ve bildirilen yıllık çalışmalarına 90 gün itibari hizmet süresi verilmesi gerektiğini, kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülünün uygulanacağını düzenler.
Anılan maddeye göre sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci koşul sigortalının basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışması; ikinci koşul ise (II) numaralı bendin (a-f) alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmişse de gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan işyerlerinde çalışan sigortalıların da maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yararlanacakları açıktır.
Matbaa işyeri itibari hizmet süresi açısından değerlendirildiğinde; günümüzde matbaa endüstrisinde kullanılan kimyasal maddelerin sayısında büyük bir artış bulunmaktadır. Çalışanlar da özellikle inhalasyon (solunum) ve deri yoluyla toksik özelliği yüksek birçok maddeyi vücutlarına almaktadırlar. Bu maddeler arasında kurşun, civa gibi ağır metaller dâhi bulunmaktadır. Hızla gelişen teknolojinin bir sonucu olarak matbaalar, tekstilden ambalaja, elektronik aletlerden duvar kâğıtlarına birçok alanda vazgeçilmez bir öğe olarak yerini almıştır. Matbaanın bu kadar geniş bir alanda kullanılmasına rağmen 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinde düzenlenen basım işyerinin mevkute çıkarmaya yönelik faaliyet gösteren işyeri kabul edilmesi hak ve eşitliğe uygun kabul edilemez. (Hukuk Genel Kurulu 'nun 19.10.2022 tarih 2020/(21)10-576 esas 2022/1338 karar sayılı kararından)
Ayrıcı yine aynı Hukuk Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun Ek 5. maddesinin gerekçesinde "...sosyal güvenlik sistemlerinde itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı gibi uygulamalara, vücudu yıpratıcı, dolayısıyla çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanlar için yer verilmektedir. Buhar, is, duman, kurum, toz, koku, asit, zehirli gaz, gürültü, sarsıntı ve radyoaktif ışın gibi ağır ve yıpratıcı çalışma şartlarına rağmen, bu şartlara açık birçok kuruluşun kurulması, çalıştırılması ve faaliyetini sürdürmesi ekonomik, kültürel, sosyal ve sağlık yönlerinden topluma katkıları sebebiyle zorunlu bulunmaktadır. Söz konusu ağır ve yıpratıcı işlerde fiziki, ruhi ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün, 2098 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinde unvan sayılmak suretiyle sınırlı olarak verilen itibari hizmet süresi hakkından yararlandırılmaları, gerek Anayasamızın eşitlik ilkeleri ve gerekse sosyal güvenliğin temel prensiplerine uygun düşeceği için zorunlu görülmektedir..." denilmekle itibari hizmet kapsamının sadece mevkute çıkaran işyerleri için geçerli olması hukuken doğru olamaz. Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2018 tarihli ve 2015/21-3882 E., 2018/462 K., ile 19.12.2021 tarihli ve 2019/(21)10-184 E., 2021/1634 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
3.Değerlendirme
İnceleme konusu davada davacı, davalı işverene ait işyerinin matbaa bölümünde grafiker olarak çalıştığını belirterek bu işyerinden bildirilen çalışmalarına itibari hizmet süresi verilmesini talep etmiş, Mahkemesince özetle, davacının, matbaanın olumsuz koşullarına maruz kalmadığı gerekçesi ile davasının reddine karar verilmiştir. Karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.
Dosya içine, emsal dava dosyasından alınan10.01.2012 tarihinde yapılan keşfe istinaden hazırlanan bilirkişi raporunda, matbaanın binanın birinci katında bulunduğu, 500 metre karelik alanda matbaa ve deponun bulunduğunun belirtildiği, Mahkemece dinlenen bordro tanıklarının davacının 15-20 metre ötede çalıştığını beyan etmesi karşısında davacının matbaaya girip çıkmadığı ve çalışmasının nerdeyse tamamının geçtiği bölümün, matbaa ile aynı kat ve alanda mı, yoksa binanın başka katında mı bulunduğu, çalıştığı bölümün ayrı duvar ve havalandırmasının bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır.
Mahkemece, bordro tanık beyanı ile ya da binanın halen aynı fizik koşulları taşıması nedeniyle işin geçtiği alanda keşif yapılarak, davacının çalışırken matbaanın olumsuz koşullarına maruz kalıp kalmadığı hususu açık ve net olarak belirlenmeli varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Eldeki dava hizmet tespiti davası olmayıp, itibari hizmet süresi tespiti davası olduğundan, Sosyal Güvenlik Kurumunun eldeki davada "davalı" sıfatı taşıdığı gözetilerek karar verilmelidir.
Mahkemesince yukarıda belirtilen hususlar kapsamında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
