K A R Ş I O Y GEREKÇESİ
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın ticaret amacıyla izinsiz kenevir ekme ve ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma eylemlerinde fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Ceza hukukumuzda benimsenen "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi uyarınca fiil sayısınca yaptırım uygulanacaktır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde “Suçların içtimaı” başlığında, tipikliğe uygun birden çok fiil bulunmasına karşın, tek ceza verileceğine ilişkin istisnalara yer verilmiştir. TCK’nın 42. (bileşik suç), 43. (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddeleri, bu konuları düzenlemiştir.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi uyarınca her bir suç ve her bir ceza bağımsızlığını korumaktadır. Birden fazla suç tipine ilişkin ihlal bulunduğunda bu ihlallere ilişkin cezaların toplanması halinde failin kusuru ile orantılı ceza verilmesi ilkesine aykırılık oluştuğu durumlarda doğacak sakıncaları gidermek amacıyla içtima öğretisi devreye girmektedir. İçtima öğretisinin temeli, failin kusurunu aşan biçimde ceza almamasına, diğer taraftan da hak etmediği bir yarar sağlamamasına dayanmaktadır. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima,s. 7)
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın temelini aslında TCK’da düzenlenen yukarıda belirttiğimiz genel sistematiğin istisnalarından birini içeren “fikri içtima” konusunun ceza hukukunda uygulama koşulunun tespitinde yaşanan zorluk oluşturmaktadır.
Olayımızdaki eyleme genel kural çerçevesinde bakacak olursak, sanık esrar elde etmek amacıyla izinsiz kenevir ektiği için 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi uyarınca cezalandırılmalı, esrar elde etmek amacıyla ektiği kenevirleri bu amacını tamamlamak için kopardığında da TCK’nın 188/3. maddesi gereğince yaptırıma uğramalıdır. Daha basit bir anlatımla ifade edecek olursak, kanunlarda ayrı ayrı yaptırıma bağlandığından fail esrar elde etmek amacıyla kenevir ektiği için bir ceza almalı, esrar elde etmek amacıyla ektiği keneviri kopardığı için de bir ceza almalıdır.
Bu sonuç, sanığın kusurluluğuyla orantılı mıdır ? Aynı suçtan iki kez yargılama olmaz (Non Bis In Idem) ilkesine aykırılık oluşmakta mıdır ?
Aslında izinsiz kenevir ekme suçunun yasal tanımına göre esrar elde etme amacıyla işlenmesi karşısında uyuşturucu madde bulundurma suçunun yani TCK’nın 188. veya 191. maddesinde yazılı suçlarının hazırlık hareketi niteliğindedir. Failin baştan beri varolan kastı uyuşturucu madde elde etmektir. Fail ektiği kenevirleri hasat edip kuruttuktan sonra yakalanırsa ve kenevirlerin ekildiği yere ilişkin bir delil elde edilemezse sadece TCK’nın 188/3 veya 191. maddelerine göre cezalandırılacakken ekli kenevirin yanında kısmen ya da tamamen hasat edilmiş kenevir bitkisi bulunursa hem TCK hükümlerine hem de 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesine göre cezalandırılacaktır. Bu durum adil olmayan hatalı sonuçlara yol açacaktır. (Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku s.1000)
Uyuşmazlığı tam olarak ortaya koymak için “fikri içtima” hususuna değinmek gerektiği gibi bununla birlikte özellikle “fiil” kavramından da bahsetmek gerekecektir.
5237 sayılı TCK’da benimsenen suç teorisine göre; suç, toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışlarıdır. Bu yönü itibarıyla "Suç bir haksızlıktır"; bir başka ifadeyle de hukuka aykırılık arz eden muayyen bir fiildir. (Özgenç, TCK. Gazi Şehri, Genel Hükümler 3. basım, s. 191-192). Bu teoriye göre suç; maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurundan oluşmaktadır. Fiil, fail, mağdur, netice, nedensellik bağlantısı ve suçun konusu suçun maddi unsurunun alt unsurlarını oluşturmaktadır.
Bir kişinin belirli bir neticeyi gerçekleştirmeye yönelik dış dünyaya yansıyan davranışı olarak nitelendirilebilen “fiil” düşüncenin uygulamaya geçiriliş halidir. Kişi tarafından yapılan iradi bir hareket olmalı ve bu hareket suçun tipikliğine uygun biçimde gerçekleşmelidir.
5237 sayılı TCK’da benimsenen yukarıda belirttiğimiz genel ilkenin istisnalarından biri olan “Fikri İçtima” konusu; zincirleme suçun düzenlendiği, anılan Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasında, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünde aynı neviden fikri içtimayı tanımlar biçimde yer almış, 44. maddesinde de “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmüyle de farklı neviden fikri içtimayı tanımlayarak yer bulmuştur. Fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla suçun oluşması gerekmektedir.
Fikri içtimanın hukuki niteliğini suç tekliği-suç çokluğu görüşleri ile açıklamak mümkün görülmemektedir. Her iki görüşde suçu farklı algılamaktadır. Suç tekliği görüşü, suçu “fiil”olarak, suç çokluğu görüşü ise, normun ihlali olarak anlamaktadır. Fiil, suçun maddi unsurlarından biri olup, suçu fiil olarak tanımlamak doğru değildir. Suç tekliği görüşü kabul edildiği takdirde fikri içtima halinde ortada tek bir fiil, dolayısıyla tek bir suç bulunduğu için fiile sadece tek ceza verilecektir. Suç çokluğu görüşünün kabulü halinde, fikri içtimada faile neden tek ceza verileceği anlaşılamayacaktır. İçtima öğretisinde ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin nedeni, esas itibarıyla mükerrer değerlendirme yasağı ve haksızlık muhtevasının tüketilmesi ile açıklanmaktadır. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima S.63-65)
Fikri içtimada, farklı neviden de olsa aynı neviden de olsa ortak şartlardan biri fiilin tek olması, diğeri de bu tek fiille birden çok suçun ihlal edilmesidir. Farklı neviden fikri içtimada farklı suçların işlenmesi, aynı neviden fikri içtimada ise aynı suçun birden fazla işlenmesi aralarındaki farkı oluşturmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima halinde tek fiilin farklı suçları oluşturması, yani en azından iki farklı suçun bulunması gerekmektedir. Farklı suçtan anlaşılması gereken farklı suç tipini düzenleyen hükümlerdir. Bu suçlar aynı kanunda bulunabileceği gibi farklı kanunlarda da bulunabilir. Tek fiille işlenen farklı suçlardan biri veya birkaçı genel ceza kanunlarında, diğeri yahut diğerleri özel ceza kanunları veya ceza normu içeren özel kanunlarda yaptırıma bağlanmış olabilir. (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 17. Baskı, s.553)
Suçlar arasında farklı neviden fikri içtima ilişkisinin mevcudiyetine rağmen gerçek içtima kuralının uygulanacağına ilişkin bir düzenleme varsa, genel hüküm niteliğini taşıyan TCK’nın 44. maddesi uygulanamaz. Örneğin; TCK’nın 106/3. fıkrasına göre tehdit amacıyla, kasten öldürme ve yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde bu suçlardan da ceza verileceği
açıkça belirtilmiştir. Diğer taraftan fikri içtima ilişkisinin bulunmadığı veya tartışmalı olduğu hallerde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenleme varsa gerçek içtima hükümleri uygulanamayacaktır. Örneğin TCK’nın 297. maddesi bunu emretmiştir. Bu tür zorunlulukların dışında gerçek içtima-fikri içtima konusu değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
İçtima öğretisinin özünde, bir taraftan failin gereksiz ve kusurunu aşan şekilde cezalandırılmaması; diğer taraftan haksız bir yarar sağlamaması esasına dayanan adil ve rasyonel bir ceza yaptırımının uygulanması düşüncesi yatar. İşte bu nedenle, birden fazla suç tipinin ihlali hâlinde adil cezanın belirlenebilmesi için, içtima öğretisinin ceza hukuku sisteminde doğru bir biçimde düzenlenmesi ve değerlendirmeye tabi tutulması gerekecektir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Fiilin tek olması fikri içtimanın temelini oluşturur. Şayet fiil tekliği yoksa fikri içtimadan söz edilemez. Bununla birlikte "Fiil" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımının neye göre yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan suç tekliği ve çokluğunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Fiil tekliğinde doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Birinci görüş; fiili normun ihlali olarak kabul etmekte olup bu görüşe göre fiil, suç tipinin iradi kararla ihlal edilmesidir. Kaç tane suç tipine sebebiyet verilmiş ise o kadar fiil vardır. Bu görüşün kabulü halinde suç sayısı kadar fiil bulunduğuna göre suçların içtimasından söz etmeye gerek yoktur. Ancak bu görüş doktrinde taraftar bulamamıştır.
İkinci görüş; neticeyi fiilin unsuru olarak kabul eden görüştür. Bu görüş 765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde doktrinde ağırlıklı şekilde taraftar bulmuştur. Anılan görüş, içtima öğretisi anlamında fiil sayısının tespitinde, suçun yasal tanımında neticeye yer verilen hallerde tipik neticeyi esas alır ve dış alemde birden fazla tipe uygun neticenin gerçekleşmesi durumunda birden fazla fiilin bulunduğunu kabul eder.
Üçüncü görüş, fiili hareket olarak kabul eden görüştür. Bu görüş neticeyi fiilin unsuru olarak değil fiilden ayrı olarak suçun maddi unsurları konusunda ele almaktadır. Bu görüş aynı zamanda içtima öğretisi anlamında fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımında failin gerçekleştirdiği hareketi esas almaktadır. “Netice, suçun haksızlık unsurlarını gösteren yasal tanımda her zaman yer almamaktadır. Her suçta bir
neticenin bulunmadığı ve suçların büyük bir kısmının sırf hareket suçu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fikri içtimada fiilin tek olmasında maksadın netice olduğu sonucuna varılamaz. Fiilin tekliğinin tespitinde netice esas alınmaz." (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara 2013, s. 653 vb.).
Suç teorisi ve bu bağlamda hareket teorileri anlamındaki fiil kavramının içtima öğretisine taşınmayacağı hususunda ise doktrinde görüş birliği vardır."Suç teorisinde fiil insanın iradi davranışını ifade eder. Söz gelimi özel belgede sahtecilik suçu; sahte özel belge hazırlanması ve bu belgenin kullanılması halinde iki ayrı iradi fiilden ibaret olup suçun "çok hareketli suç" olarak nitelendirilmesinin esas nedeni iki ayrı iradi fiilden oluşmasıdır. Her ne kadar suç teorisi, anlamında iki ayrı fiilden oluşsa da içtima öğretisi anlamında tipik fiil tekliği kapsamında değerlendirmek suretiyle tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır" ( Neslihan Göktürk, s. 45); "Suç teorisinde fiil kavramı norm esas alınmak suretiyle de açıklanabilir; fiil kavramı tabii anlamında değil hukuki anlamında anlaşılır; söz gelimi mala zarar verme suçu bakımından suç konusu eşyaya çekiç ile her bir vuruş norm karşısında değerlendirilmeye tabi tutulduğunda tipik bir fiildir ve eşyaya bir kez vurulması suçun oluşumu bakımından yeterlidir. Her bir çekiç vuruşu birbirinden bağımsız bir fiil oluşturduğu; ortada birden fazla fiil bulunduğu ve fiil sayısınca suçun işlendiği söylenemez. Dolayısıyla ortada kaç tane fiilin bulunduğu içtima öğretisinin konusudur. İçtima öğretisindeki fiilin tekliğiyle suç teorisindeki tipe uygun fiil aynı değildir, farklılık arz eder." (Neslihan Göktürk, s. 47).
“İçtima öğretisinde fiil hareket olarak anlaşılmalıdır. İçtima öğretisinde fiilin sayısı ve tipik neticenin sayısı ayrı ayrı tespit edilmelidir. Tek bir fiil birden fazla aynı veya farklı neticeye sebebiyet verebilir. Dış dünyada fiile nedensellik bağı ile bağlı olan birden fazla neticenin gerçekleşmiş olması, netice sayısı kadar fiilin bulunduğu anlamına gelmez. Fiilin dış dünyada meydana getirdiği değişiklikler her ne kadar fiile nedensellik bağıyla bağlı olsa da fiilin bir unsuru değildir." (Neslihan Göktürk s.50).
5237 sayılı TCK’da esas alınan teoriye göre; fiilin tekliğinden anlaşılması gereken netice değildir. Suçun yasal tanımında yer verilmiş olması neticeyi fiilin bir unsuru hâline getirmez; suçun yasal tanımında yer verilen netice suçun unsuru olup, fiilin bir unsuru değildir.
Suç teorisindeki fiil kavramının içtima öğretisine taşınması hâlinde tipe uygun her bir fiilin içtima öğretisinden bağımsız bir fiil teşkil ettiği ve her hâlükarda ortada birden fazla fiil ve birden fazla suç bulunduğu sonucuna ulaşılır. Bu hâlde fiil tekliği mümkün olmayacağı için, "fiil tekliği-fiil çokluğu"
ayrımı ve bu ayrım üzerine temellenen "gerçek içtima-fikri içtima" ayrımının pratik bir sonucu kalmayacaktır.
Fail, tek bir fiilde dış dünyada birden fazla değişiklik meydana getirmek isteyebilir; ancak bu durum, fiilin tekliğini etkileyemez. Başka bir ifadeyle fail, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipini gerçekleştirme kastıyla hareket edebilir. Failin tek bir fiil ile birden fazla suça ilişkin kastla hareket etmesi fiil tekliği üzerinde etkili değildir.
Failin sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısının fiil sayısını belirlemede esas alınmayacağı, kanunda fikri içtima hükümlerine yer verilmiş olmasından da anlaşılmaktadır. Tipik neticenin sayısı, ancak birden fazla aynı veya farklı suçun oluşumu bakımından dikkate almalıdır. TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen istisnai hüküm, neticenin fiil sayısının belirlenmesinde bir etkisinin olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sonuç olarak neticenin ifade ettiği değersizliğin fikri içtima bağlamında "fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımında herhangi bir fonksiyonu yoktur. Tek bir fiille birden fazla neticeye sebebiyet verilmesi ve bu neticelerin aynı veya farklı suçlar bakımından tipik olmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin, fakat cezanın belirlenmesinde diğer ihlal edilen suç tiplerinin de dikkate alınmasının nedeni, neticelerin çokluğunu fiilin haksızlık muhtevası ve kusur yoğunluğunun arttırıcı etkiye sahip olmasıyla açıklanabilir. Ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar veya tehlike ise söz konusu haksızlığın yoğunluğunu artırmaktadır. Bu itibarla haksızlık muhtevasının tüketilmesi, çifte değerlendirme yasağı ve kusur ilkesi bağlamında ele alındığında, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipine sebebiyet verilmesi hâlinde faile tek bir ceza verilmesi gerekir. Ancak erime sistemi uygulanmak suretiyle failin sadece en ağır cezayı gerektiren suç tipinden sorumlu tutulmasının, özellikle yasal tanımında neticeye yer verilen suçlar bakımından haksız sonuçlara sebebiyet vermesi kaçınılmazdır. İşte bu noktada, somut olayda ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar ve tehlikenin yoğunluğuna göre somut cezanın belirlenmesinde hakim TCK’nın 3. ve 61. maddelerini gözetecektir. Ancak belirlenen ceza, gerçek içtima kuralını sonuçlayacak şekilde olmamalıdır.
Bu aşamada fiil kavramı üzerinde durmak gerekecektir.
"Fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımı, içtima kavramının temelini oluşturduğundan, doğal anlamda ve hukuki anlamda fiil tekliğinden ne anlaşılması gerektiği ve aralarındaki ayırıcı kriterlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. “Doğal anlamda fiil tekliği belirlenirken, iradi karar sonucu gerçekleştirilen vücut hareketlerinin sayısı esas alınmaktadır. Buna göre, failin iradesinden kaynaklanan
her bir vücut hareketi doğal anlamda tek bir fiildir, bunun sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısı önem taşımaz.
Ne zaman tek, ne zaman birden fazla fiil bulunduğu içtima öğretisinin öncelikli sorunudur. Çoğu zaman bu ayrımı yapmak kolay olmamaktadır.
Fiilin birden fazla olması her zaman birden fazla suç bulunduğu anlamına gelmediği gibi fiil sayısının tespitinde ihlal edilen normların sayısı bir ölçü değildir. Fiil tekliği-fiil çokluğu ve suç tekliği-suç çokluğu ayrımları birbirinden farklı olup, bu ayrım gerçek içtima ve suçların ayrımı ile görünüşte içtima açısından önemlidir. Çoğu suç birden fazla davranışla icra edilir; bu durum birden fazla fiil bulunduğu anlamına gelmez. Fiil tekliği- fiil çokluğu ayrımında doğal bakış açısı değil hukuki bakış açısı esas alınmalıdır. Gerçekleşen hareketler, ilgili suç tipleri karşısında hukuki bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. (Neslihan Göktürk, s.96-97)
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel hareket dış dünyaya yansıyan şekli itibarıyla ayrı bir fiziki hareketi oluştursa da, bazen tüm hareketler bütünü suçların tipikliği ve hukuki nedenleri sonucu bir bütünlük içerisinde hukuki anlamda tek fiil olarak kabulünü gerektirmektedir.
Türk öğretisinde de genel kabul gördüğü üzere Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğini şu şekilde tanımlamaktadır: “Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur.” (Neslihan Göktürk s. 104).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararın da yansıtıldığı gibi, öğretide bu mahkeme kararından etkilenerek fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şu şekilde belirlenmiştir.
a) Tek iradi karar
Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hallerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekliği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiği subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir.
b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,
Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek fiil ve tek suç vardır.
c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,
Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır.
d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,
Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında doğal bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir.
Tartışmanın temelini oluşturan “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği konusunda çıkarım yapacak olursak; doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.
Uyuşmazlığın konusu bakımından sanığın işlediği suçlardan kısaca bahsetmek gerekecektir.
2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi yasaklamıştır. Kenevir ekme suçunun konusu olan kenevir bitkisi hiçbir işleme tabi tutulmasa bile uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden esrarın etken maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içermektedir. Kenevir bitkisi, bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren esrar olarak kullanılabilecektir.
2313 sayılı Kanun’un 23. maddesi kenevir ekiminin izne bağlı olduğunu belirtmiş, izin belgesi almadan ya da izin belgesi almasına rağmen bilerek belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişilerin adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına almıştır.
Anılan Kanunun 23. maddesinin 5. fıkrası; “ (Ek fıkra: 23/1/2008-5728/77 md.; Değişik birinci cümle: 18/6/2014-6545/1 md.) Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşyüz günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/1 md.) Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla enevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır.” şeklindeki düzenlemesi ile esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi yaptırıma bağlamıştır.
Kanunun bu fıkrası 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce sadece münhasıran esrar elde etmek için kenevir ekmeyi yaptırıma bağlamışken bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren esrar elde etmek için kenevir ekmeyi iki farklı suç olarak düzenlemiştir. Mevcut haliyle 23. maddenin 5. fıkrasının son cümlesi kendi kullanımı için esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi, aynı madde ve fıkranın ilk cümlesi bu amaç dışında dolayısıyla ticaret amacıyla esrar elde etmek için kenevir ekmeyi suç olarak kabul etmiştir.
Birbirinden farklı yaptırımlara tabi olan eylemlerin tespiti yani hangi amaçla kenevir ekimi yapıldığını belirlemek için de failin uyuşturucu madde ticareti yapmaya yönelik icra hareketleri içerisinde olup olmadığı, ektiği kenevirin kök sayısı, kenevirden elde edilebilecek esrar miktarı, ekili kenevir yanında hasadı yapılmış kenevir bulunup bulunmadığı ve bunların esrar edilebilecek miktarı gibi olayın bütünlüğü içerisinde değerlendirmeler yapılacaktır.
Kanun koyucu, kenevir ekimi yapan failin söküm yapılıncaya kadar tespit edildiği takdirde 2313 sayılı Kanun’a göre sorumlu tutulmasını hüküm altına almıştır. Kenevirden elde edilen esrar bulunduğu takdirde failin TCK’nın 188. maddesi veya 191. maddelerine göre sorumluluğu başlayacaktır.
5237 sayılı Kanun’un “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrasında yazılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ülke içerisinde ruhsatsız olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmak hallerinden birinin gerçekleşmesi ile oluşacaktır. Bu fıkrada düzenlenen suçta sayılan seçimlik hareketlerin birinin yapılması suçun oluşması için yeterli olmaktadır.
İzinsiz kenevir ekimi eylemi ile birlikte uyuşturucu maddelerden esrar bulundurma eylemlerinde çoğu zaman mahkemece delil değerlendirilmesi yapılırken, kurutulmaya bırakılmış esrarın ticaret amacıyla mı yoksa kullanım amacıyla mı bulundurulup bulundurulmadığı dikili halde bulunan kenevir bitkisinin sayısı ve bundan elde edilebilecek esrar miktarı ile belirlenmekte, diğer taraftan dikili vaziyette bulunan kenevirin hangi amaçla ekildiğinin belirlenmesi yanında ele geçirilen esrar miktarı da gözetilmektedir. Bu bile eyleme bütünsel olarak bakmayı gerektirmektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayımızda olduğu gibi dikili vaziyette ele geçirilen hint kenevirinin bulunduğu ev, bahçe ve tarla gibi mekanların yanında kenevirden tamamen veya kısmen sökülmüş veyahut koparılmış halde esrar bulunduğu hallerde failin fiilinin, bir bütün halinde ve hukuki anlamda tek fiil olarak “uyuşturucu madde bulundurma” olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Esrar elde etmek kararıyla baştan beri aynı irade ile hareket eden, ektiği kenevir ile bu kenevirden elde ettiği esrarı aynı yer sayılabilecek alanda bulunduran failin eylemine bütünsel açıdan tarafsız bir gözle bakıldığında ticaret veya kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğunu kabul etmemek imkansızdır.
Buna göre ;
a) Tek bir iradi karar bulunması, (Esrar elde etmek),
b) Esrarın etken maddesi olan THC içeren keneviri ekmek, sökmek gibi, bulundurmak gibi amaca uygun birden fazla doğal anlamda hareket edilmesi,
c) Kenevirin ekildiği ve söküldüğü yerin aynı olması,
d) Uyuşturucu ticareti yaptığına ilişkin başkaca icrai harekete bulunmayan failin eyleminin objektif bakışla uyuşturucu madde bulundurulması şeklinde olması,
doğal anlamda tek fiil bulunma şartlarının gerçekleştiğini ve hukuki açıdan tek fiilde bulunduğunu söyleme sonucunu doğuracaktır.
Bu açıklamalar gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde;
Esrar elde etme iradesiyle hareket eden sanığın zaman ve mekân birliği içerisinde evinde ve müştemilatında ekili halde 76 kök kenevir bitkisi ile kurutulmaya bırakılmış 12 kök kenevir dalı ve 21,64 gram esrar bulundurma şeklindeki 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi ve TCK’nın 188/3. maddesine
aykırılık oluşturan eylemlerinin suçların niteliği gereği birbiri ile bağlantılı birden fazla hareket ile kendi içerisinde bir bütün oluşturduğu, bu anlamda hukuki anlamda tek fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında TCK’nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uygulanarak en ağır cezayı gerektiren TCK’nın 188/3. maddesince hüküm kurulması, kusurunu aşan biçimde ceza almamasını diğer taraftan da hak etmediği bir yarar sağlamaması da gözetilerek hüküm kurulurken aynı Kanun’un 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının ağırlığı ve güttüğü amaç gözetilerek cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesi, diğer taraftan 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi uyarınca hükmedilen ve temyiz denetimine tabi olmayan mahkûmiyetinin bu cezasından mahsubuna karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan kararın bu gerekçelerle bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir. 16.09.2024
