V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalı Şirket işçilerine sağlanan hiçbir haktan yararlanamadığını, sosyal aktivitelere dâhil edilmediğini, davacının fazla çalışma yaptığını, sözde alt işveren ücreti üzerinden ödenen fazla çalışma ücretlerinin farklarına karar verilmesi gerektiğini, dava belirsiz alacak davası olduğu hâlde dava tarihinden faiz işletilmemesinin hatalı olduğunu, raporlara itiraz etmelerine rağmen taleplerini ikinci kez arttıramadıklarından mağdur olduklarını, davalı taraf emsal bordroları sunmaktan imtina ederek davanın uzamasına neden olduğundan davacı aleyhine yargılama giderine ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; bozma ilâmına karşı maddi hata talebinde bulunmalarına rağmen İlk Derece Mahkemesince talebin reddinin hatalı olduğunu, davacının atık bölümünde çalıştığını kendisinin de ikrar ettiğini, tütün depoda çalışmasının ve forklift kullanma belgesinin de bulunmadığını, keşif sırasında açıkça atık sahasında istifleme ve ayrıştırma işlerini yaptığının ifade edildiğini, muvazaa kabulünün hatalı olduğunu, davanın kısmi dava olup ikinci kez ıslah dilekçesi verilemeyeceğini, ilk ıslah dilekçesi kabul edilebilirse de ikinci ıslaha değer verilemeyeceğini ve ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunulmasına rağmen dikkate alınmamasının da isabetsiz olduğunu, davacıyla aynı işte çalışan emsal işçi bulunmadığını, ibranamede tüm izin haklarının kullanıldığı yer almasına rağmen itibar edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı Şirket ile dava dışı Gözdem Ltd. Şti. arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı, davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı ile davacının ücret tespitinden kaynaklı fark alacaklar ile fark çalışma ücreti ve sosyal yardım alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin doğru belirlenip belirlenmediği noktalarındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.
2. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci, 323 üncü ve ve 326 ncı maddeleri.
3. 4857 sayılı Kanun'un 2, 5 ve 32 nci maddeleri.
4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun benzer bir dosyada verdiği 09.02.2021 tarihli ve 2016/1247 Esas, 2021/54 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir;
"...
43. Dosya içeriğinden, tütün mamullerinin üretim sürecinde farklı aşamalardan geçtiği, tütün hammadde deposu, tütün harici hammadde deposu, bitmiş ürün deposu, üretim alanları, atık toplama, taşıma ve ayrıştırma olmak üzere farklı alanların bulunduğu, bu alanlar arasında taşıma işleri ile depolarda istifleme ve indirme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
44. Davacı tanıkları da forklift operatörü olarak çalışan davacının konteynır ile gelen malzemelerin boşaltılması, istiflenmesi ve vagonlara yüklenmesi işini yaptığını, davacı ile aynı işi yapan davalı işveren çalışanlarının da bulunduğunu beyan etmekle birlikte, davacı tanığı ... Gören ayrıca, davalı işveren yetkililerinin alt işveren işçilerinin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında söz sahibi olduklarını, depo sorumlusu olan şahısların davacıya emir ve talimat verdiğini, işyerinde kullanılan forkliftlerin mülkiyetinin davalı işverene ait olduğunu, sonraki dönemde de davalı işveren tarafından kiralandığını beyan etmiş; davalı tanıkları da kullanılan forkliftlerin davalı işveren tarafından kiralama yolu ile temin edildiğini doğrulamışlardır.
45. Diğer taraftan, davalı tanıkları davacının forklift kullanarak sigaraların üretiminde kullanılan malzemelerin depolardan ön hazırlık çalışmalarının yapıldığı sahaya taşınması işini yaptığını, forklift kullanarak çalışan davalı işveren işçilerinin bulunduğunu ancak davacı ile aynı işi yapmadıklarını ifade etmişlerdir.
46. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir.
47. Ayrıca özellikle, davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde, dava dışı şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu ve yasanın aradığı unsurları taşımadığı açıktır.
...
50. O hâlde, davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşımadığından ve davacı başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağından işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.
..."
5. Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi.
3. Değerlendirme
1. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların dışındaki temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen 2016/1247 E., 2021/54 K. sayılı kararında da davalı ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde karar verildiği görülmektedir. Buna göre davacının 15.02.2006–31.12.2010 tarihleri arasında forklift ve çek çek operatörü olarak davalı ile arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayan dava dışı alt işveren firma Gözdem Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurları bulunmadığından davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağı anlaşılmakla; bu tespit doğrultusunda emsal işçi ücretine göre değerlendirme yapılması isabetli olup davalı vekilinin bu yöndeki temyiz talebi yerinde görülmemiştir.
3. Somut uyuşmazlıkta dava kısmi dava olup kısmi davada aynı talepler için bir defa ıslah yapılabileceğinden, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacakları yönünden ikinci ıslah dilekçesine talep arttırım dilekçesi olarak itibar edilerek karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
4. Ücret farkı alacağı yönünden ise daha önce ıslah yapılmadığından, 18.12.2015 tarihindeki ıslah dilekçesine sadece bu talep yönünden değer verilmeli; ancak davalının ıslaha karşı zamanaşımı def'i gözetilerek muaccel ücret alacakları hakkında karar verilmelidir.
