V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; yapılan işin niteliği dikkate alındığında 24 saat aralıksız çalışma olgusunun kabul edilmesi gerektiğini, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları ile gece zammı alacaklarına ilişkin hesaplamaların hatalı yapıldığını, ücret farkı alacağından bağımsız olarak 11 saati ve gece 7,5 saati geçen çalışmaların ödenmediğini, pandemi nedeniyle yapılan aralıksız çalışmalar neticesinde hak kazanılan hafta tatili ücreti alacaklarının ödenmediğini, hükme esas alınan raporun ve dolayısıyla hükmün eksik incelemeye dayandığını, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının toplu iş sözleşmesindeki düzenlemelere uygun şekilde zamlı şekilde hesaplanması gerektiğini, hesaplamalarda ilgili aylara ilişkin fazla ödeme varsa bu ödemelerin sadece ilgili aydan mahsup edilmesi gerektiğini, davacıya yapılan toplam ödemelerin toplam hak kazanılan miktardan mahsubunun hatalı olduğunu, davacının, gece yedi buçuk saatin üzerinde çalışma yapmaya muvafakati olmadığını, davalı işveren tarafından dosyaya da böyle bir yazılı onay sunulmadığını, davacının kadroya geçiş öncesi asgari ücretin yüzde fazlası ücret üzerinden çalıştığı sabit iken kadroya geçiş sonrası ücretin eksik ödendiğini, ücretin işverence tek taraflı şekilde düşürülmesi hukuka aykırı olduğundan ücret fark alacaklarının da hüküm altına alınması gerektiğini, güncel Yargıtay ve bölge adliye mahkemeleri içtihatları doğrultusunda arabuluculuk son tutanak tarihinin tüm alacak kalemleri bakımından temerrüt tarihi kabul edilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihlerinin temerrüt tarihi kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark alacaklarının bulunup bulunmadığı ve fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve gece zammı ücreti alacaklarının ispatı ve hesaplanması ile faiz hususundadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde.
3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22, 32, 41, 42, 44, 46, 47, 63, 68 ve 69 uncu maddeleri.
4. Postalar Hâlinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü.
5. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/16457 Esas, 2023/169 Karar sayılı ilâmının ilgili kısmı şu şekildedir:
"4. 4857 sayılı Kanun'un 69 uncu maddesinde gece kavramının tanımı yapılmış olup çalışma hayatında gece en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her hâlde en fazla 11 saat süren dönemdir. Türk Hukukunda işçilerin gece çalışma süresinin 7,5 saati geçemeyeceği genel bir kural olarak belirlenmiş olup istisna kapsamındaki işçiler hariç olmak üzere, bu süreyi aşacak şekilde çalışma yapılması Kanun gereği mümkün değildir. Bu hüküm karşısında kanun koyucunun gece çalışmalarında belli bir zaman dilimi içinde denkleştirme usulü ile çalışılmasını öngören bir kural koymadığı söylenebilir (Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Ankara 2008, s. 290). Postalar hâlinde çalışma yapılan işyerlerinde ise, gece çalışmaları yönünden 7,5 saati aşan bir çalışma yapılamamakla birlikte gündüz postasında, 11 saati aşmamak kaydıyla yoğunlaştırılmış çalışma yapılarak kısmi bir denkleştirme yapılabilir (Astarlı, s. 292). Ancak bu hâlde dahi gece çalışma süresinin 7,5 saati geçmemesi kuraldır. 04.04.2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ile 4857 sayılı Kanun'un 69 uncu maddesine ek cümle ile turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayı ile 7,5 saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği öngörülmüş ise de bu işçiler dışındaki işçilerin gece çalışmaları aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca günde 7,5 saati geçemez. Bu nedenle gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Değişikliğin yürürlüğe girdiği 04.04.2015 tarihinden önceki dönem için turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işyerlerindeki işçiler için de bu kural geçerlidir. 04.04.2015 tarihinden sonraki dönem için ise turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işyerlerindeki işçilerin 7,5 saati aşan gece çalışması için yazılı onay vermeleri hâlinde, bu süreyi aşan gece çalışması yapmalarının önü açılmıştır. "
6. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile bireysel iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı ilâmında şu şekilde açıklanmıştır:
"...
2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki (4) numaralı paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesinin 30.03.2023 tarihli kaldırma kararına uyulduğu açıklanarak, 4857 sayılı Kanun'un 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince davacının gece 7,5 saati aşan çalışmaları yönünden fazla çalışma alacağına hak kazanamadığı gerekçesiyle fazla çalışma alacağı sadece pandemi dönemi ile sınırlı olmak üzere ve günlük 11 saati aşan çalışmalar dikkate alınarak hesaplanmıştır.
3. İlgili Hukuk kısmındaki 4857 sayılı Kanun'un 42 nci maddesi ile Yönetmelik ve 2828 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, davalıya ait yaşlı bakım ve rehabilitasyon merkezinde güvenlik görevlisi olan davacının güvenlik hizmeti işinde çalıştığı görülmekle, zorlayıcı sebep olan pandemi koşulları altında davacı tarafça yapılan fazla çalışmaların denkleştirme hükümleri kapsamında olduğunun kabulü yerindedir.
4.Ancak dosya kapsamında, davacı işçinin 7,5 saati aşan gece çalışmasına yazılı olarak onay verdiğini gösterir hiçbir belgeye rastlanmamıştır. Dosya içerisinde yer alan puantaj kayıtları ve çalışma çizelgelerine göre davacının pandemi dönemi dışında 20.00-06.00 saatleri arasını kapsayacak şekilde ve 7,5 saati aşan gece çalışmalarının bulunduğu da sabittir. Bu itibarla bahsi geçen dönem açısından davacının gece 7,5 saati aşan çalışmalarının tespiti ile fazla çalışma alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.
