V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; davacının dava dışı alt işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile varsa toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacak taleplerinden asıl işveren davalının sorumlu olup olmadığına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası ile 32 nci maddesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.
3. 4734 sayılı Kanun'un "Kapsam" kenar başlıklı 2 nci maddesi şöyledir:
"Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
b) (Değişik: 30/7/2003-4964/1 md.) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c) (Değişik: 30/7/2003-4964/1 md.) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
d) (Değişik: 12/6/2002-4761/10 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
e) (Değişik: 13/2/2011-6111/176 md.) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.
(Değişik ikinci fıkra: 13/2/2011-6111/176 md.) Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır."
4. 4734 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre; bu Kanun kapsamında olan idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce uymaları zorunlu hususlara, Kanun'un 62 nci maddesinde yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekildedir:
"(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir."
5. 4734 sayılı Kanun'un "Uygun görüş alınması ve görevlilerin sorumlulukları" başlıklı ek 8 inci maddesinde aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihale şartları açıklanmış olup madde metni şöyledir:
"Ek Madde 8- (10/9/2014-6552/11 md.) (Değişik birinci fıkra: 20/11/2017-KHK-696/84 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/79 md.)
62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce; 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından uygun görüş alması zorunludur. Uygun görüş, bu kapsamda çalıştırılacak personel sayısı ile idareler, hizmet türleri, işin yapıldığı yer gibi ücret düzeyini etkileyen unsurlardan biri, birkaçı veya tamamı dikkate alınarak ihale dokümanında belirlenecek ücret ve benzeri mali ödemelere ilişkin tavanların tespitini de kapsar.
Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz. (Mülga ikinci cümle: 20/11/2017-KHK-696/84 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/79 md.)(…)
62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir."
6. 4734 sayılı Kanun'un kapsamı dışında bırakılan hususlara bu Kanun'un 3 üncü maddesinde yer verilmiştir. "İstisnalar" kenar başlıklı maddenin (g) bendindeki "2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları," şeklindeki düzenlemeye göre; kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerinin ve 2 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin; ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli belirli bir miktarı aşmayan mal veya hizmet alımları, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındadır.
7. 4734 sayılı Kanun'un "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18 inci maddesinde, İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usuller; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık ihale usulü olarak belirtilmiş olup 19 uncu maddede açık ihale usulü, "bütün isteklilerin teklif verebildiği usul" olarak tanımlanmıştır.
8. 4735 sayılı Kanun'un "Fiyat farkı verilebilmesi" kenar başlıklı 8 inci maddesinin ilgili kısmı ise şöyledir:
"Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.
..."
9. 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi doğrultusunda düzenlenen ve 22.01.2015 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik ile de uygulamanın esasları ayrıntılı olarak tanzim edilmiştir.
3. Değerlendirme
1. Davacı vekili; müvekkilinin davalıya bağlı işyerinde dava dışı alt işveren Şirket nezdinde tahmil ve tahliye işçisi olarak çalıştığını, Demiryol-İş Sendikası üyesi olduğunu, alt işveren Şirketin davalıdan 4734 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında ihale ile iş aldığını, Demiryol-İş Sendikası ile dava dışı alt işveren Şirket arasında toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin anlaşmazlıkla sonuçlanması üzerine Yüksek Hakem Kurulunun 09.09.2021 tarihli ve 2021/485 Esas, 2021/626 Karar sayılı kararı ile 01.12.2020-28.02.2022 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinin karara bağlandığını ileri sürerek fark ücret alacağı dâhil bu toplu iş sözleşmesinden kaynaklı bir kısım alacağının asıl işveren olarak davalı TPAO'dan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davalı vekili ise dava dışı alt işveren Şirket ile davalı TPAO arasında Adıyaman Bölge Müdürlüğü ambar ve sahalarındaki taşıma ve tahliye işlerinin yapılması bakımından 28.02.2019 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, söz konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (g) bendine göre değil, aynı Kanun'un 19 uncu maddesi uyarınca açık ihale usulü ile yapılan ihale sonucu dava dışı alt işveren Şirket üzerine bırakıldığını, yapılan işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğunu, müvekkili Kurumun kamu iktisadi teşebbüsü ve dolayısıyla kamu kurumu olduğunu, müvekkili için bağlayıcı olduğu iddia edilen toplu iş sözleşmesinde yetkilendirilmiş kamu işveren sendikası bulunmadığını, bu nedenle davalı TPAO'nun dava konusu alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
3. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı TPAO'nun cevabında da belirttiği üzere, davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile yapılması nedeniyle aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale edilen işlerden olamayacağı belirtilmiş; Mahkemelerce de sözü edilen rapora itibar edilerek davalı TPAO'nun, alt işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacaklardan 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi çerçevesinde asıl işveren olarak sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki varılan sonuç hüküm kurmaya elverişli değildir.
4. 4734 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi kapsamında kamu iktisadi teşebbüsü olan davalının, aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilmesi mümkündür. 4734 sayılı Kanun'un kapsamı dışında bırakılan hususlara Kanun'un 3 üncü maddesinde yer verilmiş olup maddenin (g) bendine göre, davalı TPAO'nun ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacağı belli tutarı aşmayan mal veya hizmet alımları 4734 sayılı Kanun'a tâbi değildir. İlgili Hukuk bölümünün (7) numaralı paragrafında açıklandığı üzere açık ihale usulü ise 4734 sayılı Kanun'a göre uygulanabilecek ihale usullerinden biri olup Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında yapılacak hizmet alımlarının açık ihale usulü ile yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Nitekim 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihale şartlarını düzenleyen 4734 sayılı Kanun'un İlgili Hukuk bölümünün (5) numaralı paragrafında yer verilen ek 8 inci maddesinde de, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının açık ihale usulü ile yapılamayacağına ilişkin bir kurala yer verilmediği görülmektedir.
5. 4735 sayılı Kanun'un, İlgili Hukuk bölümünün (8) numaralı paragrafında yer verilen, 8 inci maddesinde; asıl işveren alt işveren ilişkisi çerçevesinde, alt işveren tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülerek sonuçlandırılması öngörülmüştür. Düzenlemeye göre kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatıyla hizmet alım yapan kamu kurum ve kuruluşuna sorumluluk yüklenemez. Görüleceği üzere bu düzenleme, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre yapılan hizmet alım sözleşmeleri için söz konusudur. Bir diğer ifade ile hizmet alım sözleşmesinin, Kanun'da ifade edilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı olmaması hâlinde, 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde öngörülen sürecin işletilmesi gerekli olmayıp 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre asıl işveren sıfatıyla sorumluluk devam eder. Dolayısıyla davalı TPAO ile dava dışı alt işveren arasında 28.02.2019 tarihinde imzalanan ve davacının da kapsamında çalıştığı 01.03.2019-28.02.2022 tarihleri arasında 36 ay süreli 12 işçi (9 tahmil tahliye işçisi ve 3 forklift operatörü) çalıştırma ve ihale dokümanında belirtilen malzemeler kullanılmak suretiyle tahmil tahliye hizmet alım sözleşmesinin, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir.
6. Yukarıda yapılan açıklamalara göre davacı işçinin kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ve 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği yapılıp yapılmadığı konunun uzmanı bilirkişi aracılığıyla tespit edilmeli, sonucuna göre ve toplu iş sözleşmesi sürecinde kamu işveren sendikasının yetkilendirilmediğine dair ... Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikasının 25.10.2022 tarihli yazı cevabı da dikkate alınarak alt işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklı işçilik alacaklarından davalı TPAO'nun sorumlu olup olmadığı belirlenmelidir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
