V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369'uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi
3. Değerlendirme
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacı vekilince dava dilekçesinde davacının 2011-2013 yılları arasında davalı şirkette tır şoförü olarak çalıştığını, davacının sağ elinde meydana gelen kırık nedeniyle 21.07.2011–19.08.2011 tarihlerinde şoför olarak çalışmasının sakıncalı olduğuna dair işgöremezlik belgesinin bulunmasına rağmen bu süreçte davalı işveren tarafından çalıştırıldığını, davacının işten çıkarılma tehdidiyle karşı karşıya olduğundan dolayı bu duruma karşı gelme imkanın olmadığını, yaptığı iş gereği sağ elini etkin bir şekilde kullanan davacının tedavisi için takılan alçı, yalnızca şoförlük mesleği için dahi sakıncalı olmasına rağmen, akaryakıt boşaltımı için kullanılan demir boruları taşıması ve bağlaması neticesinde davacının tedavisinin düzgün bir şekilde tamamlanmasının mümkün olmadığını, bu ağır çalışma koşullarına bağlı olarak davacının elinde meydana gelen kırığın kırığın düzgün kaynamamasına bağlı olarak oluşan sağlık problemlerinin devam ettiğini, davacıda bu çalışmaya dayalı olarak işgücü kaybının oluştuğunu beyanla maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu, Mahkemece 10.06.2020 tarihli kaldırma ilamı öncesi verilen 18.10.2019 tarihli davanın reddine dair kararın gerekçesinin "... davacı tanıklarının beyanında davacının serçe parmağının pazar günü mesai haricinde kırılmış olduğunu, nerde ve nasıl kırıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını beyan etmişlerdir. Davalı ... '''...davacının işe başladığı zaman eşiyle kavga ettiğini ve kızgınlıkla elini kapıya vurduğunu söylemişti, ancak elinde herhangi bir kırık olduğunu söylemedi, buna dair herhangi bir yazılı bir rapor da sunmadı...'' şeklinde beyanda bulunmuş olup, yine davacı tarafından 21.07.2011 tarihli raporun davalı işverene iletilip, davalı tarafın bu rapordan bilgi sahibi olduğuna dair dosyada herhangi bir delil de mevcut değildir. Kaldı ki, davalı tarafın söz konusu rapordan haberdar olduğuna dair bir durum söz konusu olduğu varsayılsa dahi davacının sağ serçe parmağındaki kırığın işyerinde gerçekleşmediği anlaşılmakla, davacıda maluliyete neden olacak düzeyde araz bırakmadığı Adli Tıp Kurumu raporuyla sabit olmakla; davacının bu haliyle zorla çalıştırılarak, elinde zaman zaman uyuşma meydana geldiği, sağ elini kapatırken hareket kabiliyetinin kısıtlandığına dair dosyada iddiadan öte somut bir delil olmadığı gibi, iş yeri haricinde oluşan kırık ile iddia edilen olumsuzlukların davacının çalışma sürecinde ortaya çıktığına ilişkin illiyet bağının da kurulamadığı..." şeklinde açıklandığı, davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının Kuruma başvurusunun sağlanarak meslek hastalığı tespiti yönünde karar alınması gerektiği, Kurumun meslek hastalığı olmadığı yönünde karar vermesi halinde ise davacı vekiline bu kez Kurumu ve davalı işvereni davalı göstermek suretiyle dava açılması amacıyla süre verilmesinin gerekeceği gerekçesiyle kararın kaldırıldığı, Mahkemece kaldırma ilamı sonrası davacı vekiline Kuruma başvuru yapması yönünde süre verildiği, davacının başvurusu üzerine Kurumun 18.01.2023 tarihli yazı cevabı ekindeki sağlık kurulu raporu ile davacının mesleki hastalığının bulunmadığının bildirildiği görülmesi üzerine, 11.05.2023 tarihli celsede davacı vekiline istinaf ilamı uyarınca olayın Kurumca meslek hastalığı olarak kabul edilmemesi nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumunu ve işveren aleyhine “meslek hastalığının tespiti” davası açması için usulüne uygun ihtaratlı 2 haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilince ara karar gereğinini yerine getirilmediği, bir sonraki 30.11.2023 tarihli celsede davacı vekili imzalı beyanında "her ne kadar geçen celse tarafımıza SGK ve işveren aleyhine meslek hastalığının tespiti davası açmak üzere kesin süre verilmiş ise de bu yönde bir dava açmadık. Dava konusu olay nedeniyle müvekkilin iş kazası geçirdiği sabittir. İş göremezlik belgesi olmasına rağmen müvekkil çalıştırılmıştır. Dosyada bu hususa ilişkin bilirkişi raporu ve takograf kayıtları da mevcuttur. Yerleşik içtihatlarda iş kazasında iş göremezlik kaybı sıfır olsa bile manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği açıktır. Manevi tazminat yönünden talebimizi yineliyoruz. Maddi tazminat yönünden takdiri mahkemeye bırakıyoruz, sonuç itibariyle uyuşmazlıkla ilgili meslek hastalığının tespitine ilişkin dava açmayacağız" şeklinde beyanda bulunduğu, Mahkemece meslek hastalığının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Meslek hastalığından kaynaklı tazminat davalarının görülmesi için ön koşul zararlandırıcı olayın Kurumca meslek hastalığı niteliğinde olduğunun tespit edilmesidir. Meslek hastalığının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında Kurum taraf değildir.
Somut olayda, davacı vekilince Mahkemece usulüne uygun olarak verilen kesin süreye rağmen ara kara gereğinin yerine getirilmediği ayrıca davacı vekilinin temyiz dilekçesinde taleplerinin meslek hastalığı veya iş kazası talebine dayanmadığı, davacı sigortalının raporlu olduğu halde çalıştırılması nedeniyle meydana gelen zararlarının tazminine yönelik olduğuna dair beyanda bulunması karşısında meslek hastalığı yönünde Mahkemece araştırma yapılmaması ve yargılamaya devam edilmemesi yerinde ise de mahkemenin görevliliği hususu değerlendirilmeksizin davanın esastan reddi yönünde karar tesisi isabetli olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; Dairemizin 20.09.2022 tarih ve 2022/3466 Esas 2022/10875 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere "Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesinde “İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle (o Kanun'un değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından ... hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer şekilde yargılama sırasında yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesinde “(1) İş mahkemeleri; a)5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'na veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya Kanun'dan ... her türlü hukuk uyuşmazlıklarına, b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara, c)Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.”düzenlemesine yer verildiği, bu açıklamalar kapsamında davacılar her ne kadar davaya konu sigortalının ölümüyle neticelenen olayın bir iş kazası olduğu iddiasıyla iş bu davayı açmış iseler de kesinleşen tespit hükmü çerçevesinde olayın iş kazası olmadığının anlaşılması karşısında yargılamaya konu olayın gerek 4857 sayılı İş Kanunu, gerek ise de 5510 sayılı Kanun kapsamında İş Mahkemelerince görülerek sonuçlandırılabilecek nitelikte bir dava olmadığı açıktır. O halde dava konusu eylemin bir haksız fiil olduğu, bu yönüyle kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun 41. ve devamı maddeleri çerçevesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise 49. ve devamı maddeleri) genel hükümlere tabi bir tazminat davası olarak görülerek, çözüme kavuşturulması, bu kapsamda da aynı kanunun 55. maddesi ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise 66. maddesi) kapsamında davalının adam çalıştıran ve/veya işleten olarak sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ile ilgili incemle yaparak karar verme görevinin genel mahkemelere ait olduğunun dosyadan açıkça anlaşılabilir olmasına göre, İş Mahkemesince genel mahkemeler lehine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yargılamanın esası hakkında yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur." şeklindeki gerekçede dikkate alınarak mahkemenin görevliliği hususunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
