V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... Mühendislik Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı ... Şirketi vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle benzer sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; iş sözleşmesine uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat ve hesaplanması ile alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.
3. 4857 sayılı Kanun'un 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
4
. Dairemizin 10.01.2023 tarihli ve 2022/15911 Esas, 2023/123 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
"...
2. Sözleşme özgürlüğü kuralı uyarınca yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümleri kural olarak geçerlidir. Dairemiz; yerleşik hâle gelen ilkeleri ile fazla çalışma ücretinin, ücrete dâhil olarak kararlaştırılmış olmasına sınırlı olarak değer vermektedir. Bu bağlamda sözleşme hükümlerinin geçerliliğine getirilen iki temel sınırlama mevcuttur. Bunlardan ilki, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi gereği fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı; diğeri ise kararlaştırılan aylık temel ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerekliliğidir. Bir başka anlatımla Dairemiz, ücret seviyesinin yüksekliğini kaydın geçerliliğinin tespitinde dikkate almaktadır.
3. Diğer yandan iş sözleşmesinin devamı sırasında işçinin bir hakkından feragat etmesi veya hakkından feragat sonucu doğuran bir işlem yapması geçersizdir. Ancak fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinden feragat anlamına gelmez. Fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması ile fazla çalışmanın temel ücret içinde ödeneceğinin belirlenmesi birbirinden farklı kavramlardır. (... Ekmekçi, ... Aslan, ... ..., "Anayasa Mahkemesinin Fazla Çalışmaya İlişkin Bireysel Başvuru Kararının Değerlendirilmesi (... Özdamar Başvurusu)", Çimento İşveren, Cilt 36, Temmuz 2022, Sayı 4, 8-35, s.31). Bu bağlamda davacı fazla çalışma ücretinden feragat etmiş değildir.
4. Fazla çalışma onayı alınmasına ilişkin düzenleme, işçinin fazla çalışma yapmaya zorlanamaması bakımından önemlidir. Düzenlemenin amacı, işçiyi işverenin olası haksız feshine karşı korumaktır. Fazla çalışma ücretinin karşılığının kararlaştırılan temel ücretin içinde olduğuna ilişkin kayıtlar ise fazla çalışmanın ücretlendirilmesine ilişkindir. İş sözleşmesindeki kayıt ile taraflar, fiilen yapılan fazla çalışmanın nasıl ücretlendirileceğini belirlemişlerdir. Fazla çalışma ücreti dâhil edilerek belirlenen ücret, işçinin aylık temel ücreti olduğundan iş sözleşmesindeki kayda rağmen yapılmayan fazla çalışmanın karşılığı ücretin, işverence geri istenmesi de mümkün olmaz. Şu hâlde fazla çalışma onayı alınması ile iş sözleşmesinde temel ücret içinde fazla çalışma ücretlerinin ödeneceği kuralı arasında herhangi bir bağlantı bulunmamaktadır.
..."
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinin varlığı karşısında, Türk hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
3. Taraflar arasında davacının aylık ücreti uyuşmazlık konusudur.
Davacı, aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan davalı Şirketlerin yurt dışı şantiyelerinde, 03.05.2016-14.04.2018 tarihleri arasında elektrik ustası olarak aylık net 2.500,00 USD ücret karşılığı çalıştığını iddia etmiştir. Davalılar ise davacının elektrik tesisat ve pano montörü olarak çalıştığını ve ücretinin bordrolarda görüldüğü gibi aylık 1.780,00TL olduğunu savunmuşlardır.
Davacı tanıklarından M.H. "Davacının 2000-2500 USD civarı ücret aldığını, ücretin bir kısmının elden bir kısmının bankadan ödendiğini", davacı tanıklarından Y.S. "davacının da kendisinin de elektrik terminasyon ustası olarak çalıştıklarını davacının 2400-2500 ABD doları ücret aldığını", davalı tanıklarından N.K." 2017 yılında davacı ile birlikte Irakta çalıştığını, ücretin saatlik 5,5-6,5 USD (aylık 1350 USD) arasında değiştiğini ve bankadan ödendiğini" ve davalı tanıklarından M.Ö. ise " 2012 yılı ile 2018 yılları arasında çalıştığını, davacının fazla mesai, yurtdışı harcırahı ve diğer bütün ödemeler ile toplam 2.300 USD aldığını" beyan etmişlerdir.
Davacının temel ücreti aylık net 2.500,00 USD kabul edilmiş ise de davacının banka hesabına 12.10.2017-24.05.2018 tarihleri aralığında toplam 15.359,87 USD yatırıldığı (aylık ortalaması 2.047,00 USD), yurt dışı çalışmalarında ücretin bir kısmının elden verilmesinin yaygın bir uygulama olduğu ve davalı tanığı M.Ö'nün ifadesi ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; aylık temel ücretin net 2.300,00 USD olarak kabulünün daha isabetli olacağı anlaşılmakla, bu miktar yerine aylık temel ücretin 2.500,00 USD olduğu kabulüyle verilen karar hatalı olduğundan bozmayı gerektirmiştir.
4. Taraflar arasında hüküm altına alınan fazla çalışma alacağının belirlenmesi noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı vekili; müvekkilinin haftanın 7 günü 08.00-18.00 saatleri arası çalıştığını, ayrıca iş yoğunluğuna göre gece saat 21.00'e dek işin sürebildiğini iddia etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından 22.05.2021 tarihli ikinci ek rapor doğrultusunda; dosyaya sunulan puantaj kayıtlarına itibar ile davacının haftada 6 gün, 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme süresi ile günlük 10 saat ve haftalık 60 saat çalışarak haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili izni kullandığından hafta tatili alacağı olmadığı, yine dinî bayramların 1 günü dışında diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya devam ettiği kabulüyle ve tanık beyanlarına dayalı hesaplama nedeniyle %40 indirim yapıldığı açıklaması ile hüküm kurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi ise İlk Derece Mahkemesinin puantaj kayıtlarına dayalı hesaplama yapılan ek rapora göre hüküm kurmasının hatalı olduğu, zira puantaj kayıtlarının davacıya ait olmadığı gibi usulüne uygun düzenlenmeyip matbu formda toplu imza atılan türde düzenlendiği, esasen 17.11.2020 tarihli bilirkişi birinci ek raporunda olduğu şekilde tanık anlatımlarına göre davacının haftanın ayda 1 hafta hafta tatili kullanarak günlük 08.00-21.00 saatleri arası çalıştığı, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu düzenlemesi gereğince fazla çalışma süresinin ve imzasız bordrolarda "Türk Lirası" üzerinden tahakkuk ettirilen toplam 9.671,28 TL fazla çalışma ücretlerinin mahsup edilmesi gerektiği kabulüyle ve İlk Derece Mahkemesi kararında olduğu şekilde %40 indirimle yeniden hüküm kurmuştur.
Ne var ki dava dilekçesinde, davacının normalde 08.00-18.00 arası çalıştığı ancak iş yoğunluğu durumunda çalışmanın gece 21.00'e dek sürebildiği yönünde beyanda bulunulmuş olup davacının her zaman akşam 21.00'e dek çalıştığı kabulüyle yapılan hesaplama taleple bağlılık kuralına aykırı olmuştur.
Nitekim davacı tanığı M.H. "Mesai sabah 08.00 de başlayıp akşam 18.00 e kadardı. Yaklaşık her gün saat 22.00 ye kadar da çalışıyorduk. Haftanın bir günü Cuma günü hafta tatilimizdi. Ayda bir kere hafta tatili kullanıyorduk. İş yoğun olduğu için hafta tatillerimizde de hep çalışıyorduk.", davacı tanığı Y.S. "Haftada 7 gün çalışma vardı. Hafta tatilimiz yoktu, ayda bir kez hafta tatili ya oluyordu, ya olmuyordu. Normalde 08.00-18.00 arası çalışma vardı. İşin durumuna göre saat 21.00 e kadar çalışıldığı olurdu. Bu şekilde fazla çalışma ayda ortalama 15-20 gün olurdu." davalı tanığı M.Ö. "2 haftada bir izin yapılır, izin süresi bir gündür, mayıs ila eylül ayları arasında 07:00-12:00 ve 14:00-18:00 saatlerinde, diğer aylarda ise 08:00 ila 18:00 saatleri arasında çalışma yapılır, dini bayramların ilk günü tatildir, diğer günler çalışma yapılır, milli bayramlarda 1 Mayıs tatildir, diğer günler çalışma yapılır" ve davalı tanığı N.K. "Mecburi 8 saat haftada 6 gün çalışma vardı, bunun üzerine 2 saat zorunlu fazla mesai yapılırdı bu da ücrete yansıtılırdı. Hafta tatili günü olan cuma günleri ayda 2 cuma normal çalışma saatleri içerisinde 8 saat pazar fazla mesai çalışma olurdu," şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Bu beyanlara göre; davacının haftanın 4 günü 08.00-21.00 saatleri arasında haftanın 2 günü de 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve haftanın 7 günü çalışılan haftalarda da haftanın 7. günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, ayda 1 hafta tatili izni kullandığı, buna göre Dairemizce daha önce temyiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda yapılan hesaplamanın (haftanın 4 günü 08.00-21.00, haftanın 2 günü ve ayda 3 hafta tatilinde 08.00-18.00 arası çalıştığı, buna gere 7 gün çalıştığı haftalarda 20,5 saat, 6 gün çalıştığı haftalarda ise 19 saat fazla çalışma yaptığı) somut dosya bakımından daha isabetli olacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesindeki fazla çalışmanın ücrete dâhil olduğu düzenlemesi gereğince, haftalık 5,2 saat fazla çalışma süresi mahsup edilmelidir.
5. Diğer yandan dosyaya ibraz edilen 13.04.2018 tarihli, Türkçe yazılı, davacının imzasını taşıyan, miktar içeren ibranamenin geçersiz olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de sözü edilen ibranamede davacıya 1.978,47 USD ödeme yapıldığının yazılı olduğu ve davacının banka hesabına iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra 18.10.2018 tarihine dek "ücret açıklaması" ile ödemeler yapıldığı dikkate alındığında, davacı asılın bu husustaki beyanı alındıktan sonra dosya kapsamına göre ödenen tutarın mahsup edilmesi gerekip gerekmediği belirlenmelidir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de eksik incelemeye dayalı olduğundan hatalıdır.
