V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davacı/ karşı davalı vekili; taraflar arasındaki adi ortaklığın yanlış bir yöntem ile tasfiyesi yoluna gidildiğini, tasfiye sonucunda tarafların iradesine aykırı olarak, kanunun dile getirmediği şekilde taraflara farklı nitelikte hak vermek suretiyle bozma kararına ve adalet ilkelerine aykırı olarak hüküm kurulduğunu, tarafların iradesinin daima aynen taksim üzerine olduğunu, kanunun da daima pay vermek suretiyle adi ortaklığın tasfiyesini emrettiğini, payların nitelik yönünden ayrıştırılması anlamına gelecek bir ifadeye yer verilmediğini, taraflara irade ve uygulamaları doğrultusunda aynı nitelikte pay-hisse verilmesi ile adi ortaklığın tasfiye edilmiş olacağını, dava konusu inşaat muhitinde ve aynı nitelikteki dairelerin karar tarihindeki fiyat ortalaması 4.500.000,00-5.000.000,00 TL civarında olduğunun da taleplerindeki haklılığı gösterdiğini, belirttilen haksızlığı ortadan kaldırmayacak olsa dahi Mahkemece hüküm tarihine yakın bir tarihte yeniden dava konusu gayrimenkullerin değerlemesininin yapılması ve hükmün de bu değerlendirmeye göre kurulmasının kararı daha tutarlı hale getireceğini, davacı lehine parasal alacağa hükmedilmesi ve sözleşme konusu gayrimenkullerin davalı tarafa bırakılmasının davacının ecrimisil, kullanım tazminatı vb. haklarına da zarar verdiğini, davacının ortaklık payı olarak sadece 30.000,00 TL ödediği, sözleşme ile yükümlendiği ortaklık payının tamamını ödemediğine dair Mahkeme tespit ve hesaplamalarını kabul etmediklerini, sözleşme şartından da görüleceği üzere davacıya sözleşme ile nakit olarak ödenmek üzere yüklenen tutarın sadece 30.000,00 TL olduğunu, davacının kalan edimini inşaata harcamakla yükümlü olduğunu, edimini bu şekilde yerine getireceğinin taraflarca imzalanan sözleşme ile belirlendiğini ve davacının bu bedeli inşaata harcadığını, harcamalarını karşı tarafa sunduğunu, karşılıklı olarak kabul ile onayladıklarının dosyada mevcut deliller ile sabit olduğunu, taraflardan birinin ticari şirket olduğu bir sözleşmenin dava konusu olması halinde, ticari amacın da açık olmasına rağmen kanuni faize hükmedilmesi de haksızlık oluşturduğunu, taraflar arasında parasal olarak hükmedilecek bir paylaştırma kararında ticari avans faizine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir.
2. Davalı/ karşı davacı vekili; davacı/ karşı davalının sözleşmede kararlaştırılan sermaye koyma borcunun tamamını yerine getirmediğini, sadece 30.000,00 TL ödediğini, Mahkemece de davacının koyduğu paranın 30.000,00 TL olduğunun kabul edilmesine rağmen davacı sanki maliyetin yarısını koymuş gibi kâr dağıtımı yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, elde edilecek kârın herkesin koyduğu sermaye ile orantılı olarak paylaştırılması gerekirken davacının maliyetin yarısını koymuş gibi hesaplama yapılması ve buna göre karar verilmesinin yerinde olmadığını, elde edilen kârın ikiye bölünmesinin kabul edilemez olduğunu, davacı karşı davalının koyduğu sermaye 30.000,00 TL olduğuna göre bu inşaatın yapımından sonra kalan kârını 1,9,14,15 nolu dairelerin 14.10.2022 tarihli değeri olamayacağını, tasfiye hesabında kalan dairelerin değerleri hangi tarihte yapıldıysa, inşaatın maliyetinin de aynı tarihte yapılması gerektiğini, davalının inşaatın yapımında harcadığı para 2009 yılına göre hesaplanıp daire değerleri ise 2022 yılına göre hesaplanıp ortada sanki bir kâr varmış gibi paylaşım yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, adi ortaklığın feshine karar verildiğine göre fesih tarihine göre kâr-zarar hesabı yapılması gerekirken, dairelerin karara yakın bir tarihte, inşaatın maliyetinin ise dava tarihine göre belirlenip tasfiye yapılmasının yanlış olduğunu, Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gereğinin yerine getirilmediğini, karara esas alınan bilirkişi raporu ve ek raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, tarafların kâr ve zarara ortak olduklarını, arsa sahiplerinden inşaatın yapımı için avans olarak alınan dairelere ortak olmadıklarını, 27.09.2007 tarihli inşaat sözleşmesinde; Kilimoğlu inşaat ve ... %50 ortaktır bu dairelerin satışından elde edilecek kâr veya zarar her iki taraf arasında %50 oranında paylaşılacaktır denmek suretiyle bu dairelerin ortaklığa katılım payı olarak konulmadığının satılarak inşaatın yapımında kullanılacağının açık olduğunu, Mahkemenin kabulünde olduğu üzere 15 nolu dairenin 02.04.2010 tarihinde satılması, inşaatın iş bitirmesinin 21.03.2011 tarihinde alınması ve iskan safhasında aranan eksikliklerin 20.06.2012 tarihinde tamamlanmasına göre 15 nolu dairenin satışından alınan paranın inşaatta kullanıldığının kabulü ile o tarihteki değeri üzerinden tasfiye hesabına katılması gerektiğini, Mahkemece taşınmazın tamamını davalı şirketin yaptığı, davalı şirketin idareci ortak olduğu, davacının 30.000,00 TL sermaye koyduğu, başkaca sermaye koyduğunu ispatlayamadığı, diğer tüm masrafların davalının yaptığının kabulü gerektiği tespit edildiği halde tasfiye değerinin hesaplanmasında gerçek kâr-zarar hesaplanmadığını, bilirkişilerin inşaat maliyetinde %20 oranına tekabül eden "merdivenler, merdiven boyları, duvarlar" gibi inşaat alan maliyetlerini de dikkate alarak net değil brüt m2 hesaplamasını esas almaları gerektiğini, davalı şirketin "idareci ortak" olmasından kaynaklı, tasfiye işlemlerindeki bilirkişi hesaplamalarında, kendisine ücret takdir edilmesi, takdir edilecek ücretin tasfiye öncesi maliyete eklenerek akabinde de kârdan düşülmesi gerektiğini, davacının 12.02.2009 tarihinde 1,9,14,15 nolu dairelerin ½ payının tapusunun iptali ile adına tesciline olmazsa 350.000,00 TL'nin fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ettiğini, 27.05.2013 tarihinde ise alacağını 482.500,00 TL'ye çıkararak harcını yatırdığını, 17.07.2023 tarihinde ise alacağını 3.680.000,00 TL'ye çıkararak harcını yatırdığını, bir davada sadece bir kere ıslah yapılacağından Mahkemenin kabulüne göre 482.500,00 TL'nin hüküm altına alınarak fazla istemin reddi gerekirken 2. kere yapılan ıslahın kabulü ile verilen kararın usule aykırı olduğunu, 13 nolu daire davacıya 285.000,00 TL'ye satılmışken bu dairenin parasının da ödenmediğini, karşı dava olarak davacı karşı davalının haksız edindiği dairenin parasının da şirkete ödenmesi gerektiği halde ödenmemesi ve davanın reddi kararının da yerinde olmadığını, tasfiye değerinin fesih tarihine göre ortaklığın aktif ve pasifi belirlendikten sonra kâr ve zarar %50 paylaştırılması sonucu davalı karşı davacının bir alacağı var ise sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı tasfiye hesabı ile hüküm kurulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, asıl ve karşı davada adi ortaklıktan kaynaklı tapu iptali ve tescil olmadığı taktirde alacak istemine ilişkindir.
1. Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, bozma ilamında belirtilen sıra ve yönteme göre değerlendirme yapılarak karar verildiği, öncelikli talebi tapu iptali ve tescil olan davacı karşı davalının Mahkemenin 19.03.2013 tarihli celsesinde verilen ara karar üzerine taşınmaz değerleri üzerinden harcı tamamladığı, 17.07.2023 tarihli dilekçesinin ise ıslah niteliğinde olduğu anlaşılmakla; davalı/ karşı davacı vekilinin tüm, davacı karşı davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Ticari işlerde, taraflar arasında öngörülmese dahi avans faizi oranında temerrüt faizi talep edilebilir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ticari iş karinesini düzenleyen 19/2 maddesine göre; taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Buna göre; davalı tacir olduğundan Mahkemece ticari faize hükmedilmesi gerekirken yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici 3. madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438/7 maddesi uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir.
