V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; kural olarak tapulama çalışmalarında "tespit harici" olarak bırakılan yerlerin Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılmayan yerlerin 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesinde yazılı olduğu üzere ancak imar-ihya ve iktisaba elverişli zilyetlik suretiyle kazanılabileceği, dava konusu taşınmazın 1926-1927 yılında kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı niteliğiyle tespit dışı bırakıldığı, bu nitelikte tespit dışı bırakılan bir yerin kural olarak TMK'nın 715. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16/C maddeleri uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan yerlerden sayıldığını, kazanılması ve özel mülkiyete konu olabilmesi için 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesindeki koşullar altında imar ve ihya edilerek kültür arazisi haline getirilmiş olması ve bu olgunun tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar kazanma koşullarının geçmiş olması gerektiğini; oysa dava konusu taşınmazın Zilli Deresi yatağı üzerinde yer aldığı, taşınmazın kenarlarında araziden toplandığı anlaşılan iri taşların halen mevcut olduğu, Yargıtayın içtihatlarına göre böyle bir yerin imar ve ihya yoluyla kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
İskenderun Kadastro Müdürlüğünün 06.01.2005 gün ve 260/39 sayılı karşılık yazılarında, dava konusu taşınmazın yörede yapılan tapulama çalışmaları sırasında “Zilli Çayı dere yatağı olarak” tapulama dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Hatay ve ilçelerinin kadastrosunun 1927-1932 yıllarında Fransızlar tarafından yapıldığı, çekişmeli taşınmazın Zilli Çayı dere yatağı olarak tapulama dışı bırakıldığı dosya kapsamıyla sabittir. Bilindiği üzere terk edilmiş dere yatakları, kayalık, taşlık, yol ve yol boşluğu gibi taşınmazlar ancak imar-ihya yolu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iktisap edilebilirken; ham toprak, hali arazi, köy boşluğu gibi basit ameliye ile zilyet edilebilecek yerler ise aynı Yasa'nın 14. maddesi gereğince iktisap edilebilir.
Somut olayda; çekişmeli taşınmaz bölümleri dere yatağı niteliğiyle tespit harici bırakıldığına göre ancak imar-ihya edilip kültür arazisi haline getirildikten ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren iktisaba elverişli zilyetlikle kazanım koşulları davacı lehine oluştuktan sonra özel mülkiyete konu edilebilir. Ne var ki, taşınmaz bölümlerinin imar-ihyası ile üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekli ve süresi hususunda ayrıntılı inceleme ve araştırma yapılmamış, hükmüne uyulan bozma ilamında açıkça belirtildiği halde hava fotoğraflarından yöntemince yararlanılmamış, kadastro paftası ile uydu fotoğrafları ve hava fotoğraflarını çakıştırma yapılmak suretiyle gösterir şekilde denetime elverişli rapor hazırlanmamış, taşınmaza komşu nitelikteki yerlerin tescil ilamları ile dava dışı gerçek kişiler adına tapuya kayıt edildikleri anlaşıldığı halde, sözü edilen tescil ilamlarına ait dava dosyaları getirtilip incelenmek suretiyle toplanan delillerden ve krokilerden istifade edilmemiştir.
Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin hava fotoğrafı sorgulama sayfasına girilerek taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre taşınmazın imar planı kapsamına alındığı 2002 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, komşu taşınmazlara ait tapu kayıtları ile dayanağı olan tescil ilamları ile dava dosyaları ise Tapu Müdürlüğü ve tescil kararını veren Mahkemelerden getirtilerek dosya arasına konulmalıdır.
Dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, 3 kişilik jeolog bilirkişi, 3 kişilik jeodezi ve fotogrametri mühendisi, teknik bilirkişi ve 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu katılımı ile keşif yapılmalıdır. Taşınmaz bölümleri başında yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından çekişmeli taşınmaz bölümlerinin önceki ve şimdiki niteliği, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığı ve tamamlandığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler, gerektiğinde yüzleştirme yapılarak yöntemince giderilmeli, bilirkişi ve tanık sözleri komşu taşınmazların tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmeli; teknik bilirkişiye yerel bilirkişi ve tanıkların gösterdiği sınırlar haritasında işaret ettirilmeli, özellikle komşu parsellerin tapuya tesciline ait ilamlardan istifade edilmelidir.
Jeolog bilirkişi kurulundan dava konusu taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle dere yatağı niteliğinde olduğu göz önünde bulundurularak taşınmaz bölümlerinin önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, evveliyatının dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklar nitelikte ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.
Ziraat bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümlerinin eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, taşınmaz bölümleri üzerinde ekonomik amaçlı zilyetliğe ne zaman başlanıldığını ve taşınmaz bölümlerinin kullanım durumunu kesin olarak belirleyen bilimsel verilere dayalı, taşınmaz bölümlerinin değişik yönlerden çekilmiş ve sınırları işaretlenen fotoğrafları ile desteklenmiş ve önceki bilirkişinin raporunu irdeleyen ayrıntılı rapor alınmalıdır.
Fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli, ayrıntılı rapor ve harita düzenlettirilmeli; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik üç adet hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmaz bölümlerinin sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz bölümleri üzerinde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcı, şekli ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı; ortaya çıkacak sonuca göre belgesiz araştırması yapılmalı; bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek taşınmazı kapsamına alan imar planının onay tarihinden önce 3402 sayılı Yasa'nın 14 ve 17. maddesinde öngörülen koşulların davacı taraf yararına gerçekleşmiş olup olmadığı değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
