Danıştay Dava Dairesi · E. 2019/659 · K. 2024/1641

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/659 E.  ,  2024/1641 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2019/659 Karar No:2024/1641 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ: Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Elektronik haberleşme mevzuatına aykırı hareket ettiğinden bahisle muhtelif fiillerinden dolayı davacı şirkete toplamda 9.470.217,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile idari para cezası karar tutanaklarının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin belirtilen ihlâlleri gerçekleştirdiği sabit olmakla birlikte, idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (İdari Yaptırımlar Yönetmeliği) 46. maddesi uyarınca uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; davacı şirket nezdinde yapılan denetimde abonelerin aldıkları hizmetlere yönelik olarak talep dışında iptal/fesih işlemi gerçekleştirmek suretiyle ilgili hizmetin tekrar aktif duruma getirilinceye kadar yaşanan kesinti süresince hizmetin ücretlendirilmeye devam edildiği, abonelere hatalı cayma bedeli yansıtıldığı, kampanyalara katılan abonelere taahhüt edilen indirimlerin eksik yansıtıldığı ya da yansıtılmadığı, abonelere aynı faturada mükerrer internet erişim ücreti yansıtıldığı, iptal/fesih işlemi yapılan hizmetlere yönelik faturalandırılmaya devam edildiği, "... " hizmeti kapsamında Toptan Hat Kiralama (THK) ücretlerinin hatalı tahakkuk ettirildiği, abone tarafından modem alınmadığı halde modem ücreti yansıtıldığı, aynı hatta aynı abone adına mükerrer abonelik tesis edildiği ve aboneye ait hat üzerinden başka müşterilere hizmet verildiği, abonelerin internet hizmeti almamasına rağmen bu süre içerisinde ücretlendirildiği, abonelerin rızası dışında "..." üyeliği yapıldığı ve ücretlendirildiği, "hazır net paketine" ilişkin fazla ücretlendirme yapıldığı, internet hizmeti kısıtlanan abonelere fiilen hizmeti alamadıkları dönemde katma değerli hizmetlere ilişkin ücret yansıtıldığı, "... " hizmetinin sunumuna yönelik tüketicilerin bilgilendirilmediği ve ücretlendirildiği, kullanım miktarı sınırlı hizmetler ile ilgili bilgilendirme mesajlarının gönderilmediği, taahhütname imzalayan abonelere fark ücreti yansıtıldığı, abonelere yanlış bilgi verildiği hususlarının tespit edildiği, bu hâliyle davacı şirketin tüketici haklarına ilişkin düzenlemelere uymadığı, tüketici hak ve menfaatlerine aykırı olarak gerçekleştirdiği tespit edilen her bir fiilin niteliği ve tüketicilerin uğradığı zararlar göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu işlemin 12. maddesi ile düzenlenen idari para cezasına dayanak alınan düzenlemenin yargı kararıyla iptal edildiği, dava konusu işlemin 1, 6, 7, 9 ve 10. maddelerinde mevzuatın hatalı şekilde geriye yürütüldüğü ve temel cezanın yanlış belirlendiği, birçok madde de tekerrür hükümlerinin yanlış uygulandığı, dava konusu işleme dayanak tutulan tespitlere konu hataların denetimden önce düzeltildiği ve aboneden yapılan fazla tahsilatın büyük çoğunluğunun denetim öncesinde iade edildiği, 7. maddenin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu, ücretsiz verilen hizmetin teknik sebeplerle sunulamamasının abone mağduriyetine sebebiyet vermediği, 11. madde ile verilen para cezasının yönetmeliğin hangi hükmüne istinaden düzenlendiğinin belirtilmediği, söz konusu maddede yer alan tespitlerin hatalı olduğu, 13. maddesi ile ihlâl sayılmayan tespitlerin idari yaptırıma konu edildiği, 14. madde ile yetkisiz bir iade kararı verildiği, iade tutarının da belirsiz olduğu, dava konusu işlemin yargısal denetimi elverişsiz kılacak şekilde tesis edildiği, davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığını açıklayamadığı, istinaf mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının 12. maddesinin hukuki sebebine karşı açılan davanın Danıştay'ca kesin olarak reddedildiği, dava konusu karara konu ihlâllerin 2011-2014 tarihleri arasında gerçekleştiği, 15/02/2014 tarihli Yönetmeliğin uygulanması ihlâlin gerçekleştiği dönem ile örtüştüğünden Kanun'a aykırı hareket edilmediği, Kurul tarafından %3 oranının çok altında ceza uygulandığı, öte yandan, lehe hükmün sadece kanun ile getirilmesi durumunda geriye yürümesi söz konusu olabileceğinden, söz konusu değişikliğin “yönetmelik” ile yapılmış olduğu göz önüne alındığında, hâlihazırda yürütülen denetimler ve ileride yapılacak denetimler kapsamında idari yaptırımın verileceği tarihte geçerli olan Yönetmelik hükümlerinin esas alınmasının uygun olduğu, bu kapsamda davacı şirketin konu ile bağlantılı tekerrür ile ilgili itirazlarının yerinde olmadığı, tespit edilen ihlâllerin düzeltilmesi için çaba harcanmış olmasının mevzuat anlamında fiilin ihlâl olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, uyarı mekanizmasının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olarak düzenlenmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ulaşan tüketici şikâyetlerinin değerlendirilmesi neticesinde davacı nezdinde gerçekleştirilen denetim sonucunda tesis edilen dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının; 1. maddesiyle, abonelerin talebi dışında aldıkları hizmetlere yönelik iptal/fesih işleminin gerçekleştirilerek ilgili hizmetin tekrar aktif duruma getirilinceye kadar yaşanan kesinti süresince hizmetin ücretlendirilmeye devam edildiğinin tespit edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (İdari Yaptırımlar Yönetmeliği) 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2012 yılı net satışlarının %0,004'ü (yüzbinde dördü) oranında; 2. maddesiyle, abonelere hatalı cayma bedeli yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satışlarının % 0,03 (onbinde üç)’ü oranında; 3. maddesiyle, abonelere taahhüt edilen indirimlerin eksik yansıtıldığından ya da hiç yansıtılmadığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2012 yılı net satış tutarının % 0,1 (binde bir)’i oranında; 4. maddesiyle, abonelere aynı faturada internet erişim ücretinin mükerrer yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2012 yılı net satış tutarının % 0,01 (onbinde bir)’i oranında; 5. maddesiyle, "... " hizmeti kapsamında toptan hat kiralama ücretlerinin hatalı yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,005 (yüzbinde beş)’i oranında; 6.maddesiyle, fiilen sunulmayan mükerrer aboneliğe ilişkin hizmeti ücretlendirdiğinden bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,015 (yüzbinde onbeş)’i oranında; 7. maddesiyle, altyapısından kaynaklı bir gün ve üzerinde süren arızalar nedeniyle abonelerin hizmet alamadıkları süre içerisinde hatalı olarak fazladan ücretlendirildiğinden bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ve anılan Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2012 yılı net satış tutarının % 0,03 (onbinde üç)’ü oranında; 8. maddesiyle, hazır net hizmetini kullanan abonelere fazladan ücret tahakkuk ettirildiğinden bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2012 yılı net satış tutarının % 0,004 (yüzbinde dört)’ü oranında; 9. maddesiyle, abonelere hizmetin fiilen sunulmadığı döneme ilişkin katma değerli hizmet ücreti yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,001 (yüzbinde bir)’i oranında; 10. maddesiyle, "... " hizmetinden yaralanmak üzere iletilen taleplerin bazılarının karşılanıp bazılarının karşılanmayarak benzer konumdaki tüketiciler arasında ayrım gözetmeme yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ve anılan Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,002 (yüzbinde iki)’si oranında; 11. maddesiyle, bilgilendirme yapmadan abonelere kota aşımı ücreti yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca ve aynı Yönetmeliğin “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,05 (onbinde beş)’ i oranında; 12. maddesiyle, taahhütname imzalayan abonelerin aleyhine fark ücret yansıtıldığından bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ve anılan Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde 2013 yılı net satış tutarının % 0,04 (onbinde dört)’ü oranında; 13. maddesiyle, Kurum'a yanlış bilgi verildiğinden bahisle İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 24. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2013 yılı net satış tutarının % 0,002 (yüzbinde iki)’si oranında idari para cezası verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir. 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan halinde, "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; 1) Tüketicilere yaptığı bilgilendirmelerin yanlış ya da yanıltıcı olması, 2) Doğru faturalama yapmaya ilişkin ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi, 3) Hizmetin kısıtlanması ve durdurulmasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 4) Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 5) Tarife/kampanyalar dâhilinde taahhüt ettiği edimleri yerine getirmemesi, 6) Tüketici şikâyetleri çözüm mekanizmasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 7) Abonelik sözleşmelerinin kuruluşuna, uygulanmasına, feshine, değişikliğine, incelenmesi ve onayına yönelik yükümlülükler ile abonelik sözleşmelerine ilişkin ilgili mevzuatta belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi, 8) Abonelik sözleşmesi ve/veya aboneye ait kimliğini ispata yarar herhangi bir belgenin bulunmaması ve/veya muhafaza edilmesi gibi hususlardaki yükümlülüklerini ihlal etmesi, 9) Abonelik kayıtlarının eksik tutulması veya açık hatlara ilişkin ilgili mevzuata uymaması, 10) Tüketici mağduriyetinin giderilmesine yönelik yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 11) Tarife değişikliklerini abonelere duyurma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır. b) İşletmecinin; 1) Fatura gönderme yükümlülüğü, faturalarda bulunması gereken hususlar ile ayrıntılı fatura sağlamaya ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 2) Engelli abonelere ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 3) Tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 4) İnternetin güvenli kullanımına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 5) Katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanır."; (2) "İşletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin mevzuatı ihlal etmesi halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır." kuralına yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan (mülga) 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in "İşletmecinin Cirosunun %2'sine (yüzde iki) Kadar Uygulanacak İdari Para Cezaları" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hallerde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 2’sine (yüzde iki) kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemeleri ve Yetki belgesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, tüketiciye yanlış veya yanıltıcı bilgi vermesi, b) İşletmecinin, abonelerle Kurum tarafından onaylanmayan “abonelik sözleşmesi” imzalaması veya abonelik sözleşmesinde Kurum tarafından istenen değişikliği yapmaması, c) İşletmecinin, abonelik sözleşmelerinde yer alan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, d) İşletmecinin, Yetki belgesi çerçevesinde vereceği hizmetlere ilişkin yükümlülüklerini mücbir sebep halleri veya Kurul tarafından kabul edilebilir haklı nedenler olmaksızın yetki belgesindeki koşullara uygun bir şekilde, kesintisiz olarak yerine getirmemesi." kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 ve 13. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 2. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 7. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde; Dava konusu işlemde, anılan maddedeki fiilin 2012-2013 tarihleri arasında işlendiği belirtilmiştir. Bu bakımdan, dava konusu işleme esas fiil 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik (mülga Yönetmelik) döneminde gerçekleşmiş, akabinde 15/02/2014 tarihinde hâlen yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği (yeni yönetmelik) Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Davalı idarece 23/11/2015 tarihinde alınan dava konusu Kurul kararı ile mülga yönetmelik zamanında işlenip sona eren fiil için yeni yönetmelik uyarınca ceza verme yoluna gidilmiştir. Bu bağlamda, anılan fiilin ihlali hâlinde uygulanacak olan mevzuatın, ihlâle konu fiilin işlendiği tarihteki mevzuatın mı, yoksa idarî işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuatın mı olacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinin Türk Ceza Kanunu’na yapmış olduğu atıf sebebiyle, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanması meselesini çözümleyebilmek için öncelikle Anayasa’nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulama hükümlerinin incelenmesi gerekir. Zira, Anayasa’nın 38. maddesi ile Ceza Kanunu’nun 7. maddesi, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanmasının dayanağını oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesine göre, kural olarak fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanması gerekir. Ancak Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükme göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri arasında bir farklılık bulunması hâlinde, failin lehine olan kanunun uygulanması gerekmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde açıkça ifade edilen bu ilkeye, Anayasa’nın 38. maddesinde, “Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. maddesinde de, “Hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez.” şeklinde yer verilmiştir. Görüldüğü üzere gerek Anayasa gerek AİHS tarafından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilmesi yasaklanmıştır. Geçmişe yürüme yasağı gereğince, hiç kimse işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, fiilin işlendiği tarihte öngörülen cezadan daha ağır bir ceza ile de cezalandırılamaz. Geçmişe etkili olarak ceza verilememesi ve yaptırım uygulanamaması ilkesi, bir ceza veya yaptırımın sonraki bir mevzuat değişikliği ile ağırlaştırılması durumunda da geçerlidir. Buna göre, yaptırımı ağırlaştıran kuralın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş fiiller için sonraki kural değil, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kural uygulanır. Bir fiile uygulanacak olan yaptırım kuralının hangisi olduğunu belirleyebilmek için ise, fiilin işlendiği zamanın tespit edilmesi gerekmektedir. Zira önceki-sonraki kanun, lehe-aleyhe kanun nitelemesi fiilin işlendiği zaman esas alınarak yapılır. 5252 sayılı Kanun'da, lehe olan hükmün tespitinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla hangi kanunun failin lehine olduğunu tespit edebilmek için, her iki kanunun hükümlerinin birbirine karıştırılmadan somut olaya uygulanması gerekecek ve ortaya çıkan sonuçlara göre de lehe hüküm tespit edilecektir. Bu çerçevede, yaptırım gerektiren bir fiilin işlenmesi ile hükmün kesinleşmesi arasındaki süreçte, o fiile ilişkin bir mevzuat değişikliği olursa ve sonraki değişiklik kişinin lehine ise bu değişiklik kişiye uygulanır; aleyhine ise sonraki değişiklik değil, önceki kural uygulanır. Yani önceki ve sonraki kuraldan hangisi kişinin lehine ise o kural uygulanır. Dava konusu Kurul kararının 7. maddesi, yeni yönetmeliğin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İşletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışındaki tüketici haklarına ilişkin mevzuatın ihlâl edilmesi halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır" kuralı uyarınca tesis edilmiş olup, uyuşmazlığa konu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan mülga yönetmelikte, tüketici haklarına ilişkin tüm ihlallerde ayrım yapılmaksızın işletmecilere bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 2'sine kadar idari para cezası verileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, hiç kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. İhlâle konu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kuralda işletmeciye verilecek ceza oranının üst sınırı yeni yönetmeliğe göre daha düşük olduğundan, fiil tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Sonuç olarak, davacının söz konusu fiiline karşılık mülga yönetmelik ve yeni yönetmelikte verilecek cezanın azami oranlarının karşılaştırılmasından, mülga yönetmeliğin davacı lehine olduğu anlaşıldığından, yeni yönetmelik uyarınca ceza verilmesinde hukukî isabet görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 7. maddesi yönünden, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine; 2. Dava konusu Kurul kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 ve 13. maddelerinin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın bu kısmının ONANMASINA; 3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne; 4. Dava konusu Kurul kararının 7. maddesinin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının anılan kısmının, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA; 5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 03/04/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava konusu Kurul kararının 2, 6 ve 9. maddeleri bakımından tekerrür uygulamasına ilişkin olarak; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır. Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir. Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. Bakılan uyuşmazlıkta, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirkete idarî para cezası uygulandığı, dava konusu Kurul kararının 2, 6 ve 9. maddeleri ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle, 2010-2012 yılları arasındaki fiillerine uygulanan yaptırım nedeniyle tekerrürden idarî yaptırım oranının artırıldığı görülmektedir. Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2010-2012 yıllarında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda, dava konusu Kurul kararının 2, 6 ve 9. maddeleri yönünden verilen ... Bölge İdare Mahkemesi .. İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara bu kısım yönünden katılmıyorum. (XX) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır. Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar. Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir. Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul Kararının söz konusu maddelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.