Danıştay Dava Dairesi · E. 2021/5260 · K. 2024/4398

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/5260 E.  ,  2024/4398 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/5260 Karar No:2024/4398 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Ticaret A.Ş. (E-Tebligat) KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce (DSİ) yapılan 2018/296881 kayıt numaralı ihaleye yönelik ...ünikasyon A.Ş.'nin (...) fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikayet başvurusu hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına ilişkin 28/03/2019 tarihli ve 19-13/180-M sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket tarafından, ...'un 2018 yılında DSİ tarafından yapılan data ihalesine sunduğu 2.056.852,00-TL tutarındaki teklifle fiyat sıkıştırması yaptığının iddia edildiği, maliyet altı fiyatlamanın rekabet ihlaline yol açıp açmadığı hususunda yapılacak incelemenin hakim durumdaki teşebbüsün davranışının, fiili veya muhtemel rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açıp açmadığı hususunun incelenmesiyle açıklığa kavuşacağı, başka bir deyişle maliyet altı teklif sunmanın tek başına bir ihlal teşkil etmeyeceği, bunun yanı sıra pazar kapama koşulunun da gerçekleşmesi gerektiği, pazar kapama koşulu bakımından, söz konusu ihale bedelinin toplam pazar payı içinde oldukça düşük miktarda kaldığı, ...'un pazar payının düşmesine karşın rakip firmaların pazar payının yükseldiği, dolayısıyla bu eylem sonucu rakiplerin pazar dışına çıkarılmadığı, söz konusu ihaleye yönelik bedelin pazar kapama etkisi doğurmasının oldukça güç olduğu, ihlale ilişkin iddiaların genel olarak soyut nitelikte olduğu ve yapılan tespitlerin dışına çıkılmasına yönelik bir durumun bulunmadığı, öte yandan, davacı şirket tarafından davalı idarece soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti amacıyla, öncelikle önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerektiği iddia edilmişse de, 4054 sayılı Kanun'un, ''Önaraştırma'' başlıklı 40. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, iddia olunan ihlale ilişkin iddiaların somut ve yeterli olarak ortaya konulmaması veya iddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığının açık ve net olması halinde, anılan maddenin uygulanmasının, Kurulun altından kalkılmaz bir yükün altına sokulmasına ve gereksiz mesai harcanmasına yol açacağı, 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ'in 5. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, iddia olunan ihlale ilişkin olarak sadece ihlalin varlığına işaret eden soyut beyanlardan ibaret olan, ihlalin gerçekleşme şekli, yeri ve zamanı ile hakkında inceleme istenen teşebbüs veya teşebbüs birlikleri hakkında somut bilgi ve/veya belgeleri içermeyen ve Kurul tarafından iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konulmadığı değerlendirilen başvuruların önaraştırma süreci işletilmeksizin reddi mümkün olduğundan, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yapılan şikayetin somut bir rekabet ihlalinin varlığına dair olduğu, ...'un 2018 yılına ilişkin fiyat sıkıştırma davranışının DSİ tarafından yapılan ihale ile sınırlı olmadığı, davranışın dışlayıcı etkisinin sadece DSİ ihalesi bazında değil bütüncül bir bakış açısıyla ele alınması gerektiği, rekabet ihlallerine yönelik başvuruların her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma sürecinin işletilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Davacı tarafından Rekabet Kurumu kayıtlarına 05/03/2019 tarihinde alınan dilekçede özetle, "Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararında, 2017 yılında DSİ tarafından gerçekleştirilen data ihalesine ... tarafından sunulan teklifin maliyetini karşıladığının tespit edildiği, 2017 yılında düzenlenen ihaleye verilen teklifin yaklaşık maliyetin %10 altında olduğu, DSİ tarafından 2018 yılında gerçekleştirilen ve teklif verdikleri data ihalesine yönelik ...'un yaklaşık maliyetin %55 altında verdiği teklifle fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği, ...'un bu davranışını diğer data ihalelerinde devam ettirdiği" iddialarına yer verilmiştir. Davalı idare tarafından, davacının iddialarına ilişkin olarak ilk inceleme raporu tanzim edilmiş, anılan raporda özetle, "başvuru konusu ihaleye ilişkin ... tarafından verilen teklif tutarı maliyet altı olarak varsayılsa dahi söz konusu tutarda bir ihalenin pazar kapama etkisi doğurmasının güç olduğu, başvuru sahibi tarafından bu ihalenin diğer ihalelerle birlikte değerlendirilmesi talep edilmekteyse de ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında incelenen sadece bir ihalenin şikayet konusu ihaleyle birlikte değerlendirilebileceği, her iki ihalenin rakipler aleyhine rekabet karşıtı pazar kapama etkisini doğurmayacağının düşünüldüğü, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında bu yana pazarda, şikayet konusu ihalenin kapama etkisi doğurmasına neden olacak şekilde bir değişikliğin meydana gelmesinin muhtemel olmadığı" ifadelerine yer verilmiş, anılan raporun değerlendirilmesi sonucunda dava konusu Kurul kararıyla, 2012/2 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca davacının şikayet başvurusu hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetimleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlarının, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun kapsamına gireceği öngörülmüş; 27. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun'da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re'sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun'da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak Rekabet Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. 4054 sayılı Kanun'un "Ön araştırma" başlıklı 40. maddesinde ise "Kurul, resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verir." kuralı yer almıştır. 23/08/2012 tarih ve 28390 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ'in (Tebliğ No: 2012/2) "Şekli ve maddi şartlar" başlıklı 5. maddesinin 4. fıkrasında "İkinci fıkrada sayılan unsurları taşımakla birlikte, iddia olunan ihlale ilişkin olarak sadece ihlalin varlığına işaret eden soyut beyanlardan ibaret olan, ihlalin gerçekleşme şekli, yeri ve zamanı ile hakkında inceleme istenen teşebbüs veya teşebbüs birlikleri hakkında somut bilgi ve/veya belgeleri içermeyen ve Kurul tarafından iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konulmadığı değerlendirilen başvurular hakkında işlem yapılmaması esastır." kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma örnekleri gösterilmiş; Kanun'un hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu vurgulanmış ve (a-e) bentlerinde kötüye kullanma halleri belirtilmiş; 7. ve devamı maddelerinde ise teşebbüslerin birleşme ve devralınması ile Kuruldan izin alınması gereken birleşme ve devralmanın izin alınmadan gerçekleştirilmesi halinde uygulanacak yaptırımlara yer verilmiştir. Öte yandan, Kanun'un 40. maddesinde, Kurulun; resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği, 41. maddesi gereğince de, önaraştırma raporu üzerine soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceği, Kanun'un 43., 44., 45., 46. ve 47. maddelerinde öngörülen süreç yürütülerek, hakkında soruşturma yürütülenin savunması alındıktan sonra nihai karar verileceği hükümleri yer almıştır. Rekabet Kurulu tarafından, yapılan şikayetin açıkça Kanun kapsamında olmadığının saptanması hallerinde, 4054 sayılı Kanun'un 42. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde reddedilmesi mümkün bulunmakla beraber, Rekabet Kurumuna şikayet edilen hususlarla ilgili olarak, eylemin 4054 sayılı Kanun'un ihlali niteliğinde olup olmadığının nitelendirilebilmesi için; başka bir anlatımla, şikayet edilen eylemin açıkça 4054 sayılı Kanun'un kapsamı dışında olmadığının anlaşılması halinde; Kurum tarafından Kanun'un "Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul" başlıklı dördüncü kısmındaki, Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usullerin uygulanması ve önaraştırma kararının verilmesi gerekli bulunmaktadır. Bununla birlikte, 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ'in 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, 4054 sayılı Kanun kapsamında olmakla birlikte iddia olunan ihlale ilişkin olarak sadece ihlalin varlığına işaret eden soyut beyanlardan ibaret olan, ihlalin gerçekleşme şekli, yeri ve zamanı ile hakkında inceleme istenen teşebbüs veya teşebbüs birlikleri hakkında somut bilgi ve/veya belgeleri içermeyen ve iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konulmadığı değerlendirilen başvuruların da Kurul tarafından reddedilmesi mümkündür. Davacının Kuruma sunduğu şikayet dilekçesi incelendiğinde, DSİ tarafından 2018 yılında gerçekleştirilen ve teklif verdikleri data ihalesine yönelik ...'un yaklaşık maliyetin %55 altında verdiği teklifle fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasına yer verildiği; bununla birlikte Kurul tarafından değerlendirilen ilk inceleme raporu incelendiğinde, başvuru konusu ihale ve ...tarih ve ... sayılı Kurul kararında incelenen bir ihalenin rakipler aleyhine rekabet karşıtı pazar kapama etkisini doğurmayacağının düşünüldüğü, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında bu yana pazarda, şikayet konusu ihalenin kapama etkisi doğurmasına neden olacak şekilde bir değişikliğin meydana gelmesinin muhtemel olmadığı ve değerlendirmeye etki edecek nitelikte başkaca somut bilgi ve belge sunulmadığı değerlendirmelerine yer verilmiştir. Her ne kadar Kurul tarafından değerlendirilen ilk inceleme raporunda ve İdare Mahkemesi kararında, şikayet konusu ihaleye sunulan teklifin maliyet altında olduğu sonucuna varılsa dahi pazar kapama etkisi doğurmasının oldukça güç olduğundan hareketle ihlale ilişkin iddiaların soyut nitelikte olduğu değerlendirmesi yapılmışsa da, davacının söz konusu ihaleye ve sunulan teklife yönelik somut nitelikte bilgiler sunduğu, daha önce Kurul tarafından incelenen ve maliyet altında olduğu tespit edilen bazı ihaleler de örnek gösterilerek bu iddianın desteklendiği, dolayısıyla iddiaların sadece ihlalin varlığına işaret eden soyut beyanlardan ibaret olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararından bu yana pazarda, şikayet konusu ihalenin kapama etkisi doğurmasına neden olacak şekilde bir değişikliğin meydana gelmesinin muhtemel olmadığı değerlendirmesinin tahmine dayalı bir çıkarım olduğu, bu dönemde ve/veya daha öncesinde şikayet edilen ihaleyle birlikte değerlendirilebilecek nitelikteki ihaleler bir bütün halinde gözetilerek davacının fiyat sıkıştırmasına yönelik iddiası incelenerek ihalelere verilen tekliflerin maliyet altında olup olmadığı ve bu durumun pazar kapama etkisi doğurup doğurmadığının Kurul tarafından yapılacak bir önaraştırmayla somut olarak ortaya konulması gerektiği açıktır. Bu durumda, davacı iddialarının 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında ihlal iddialarına ilişkin olduğu, bu iddiaların somut bilgi ve belgelerle ciddi ve yeterli olarak ortaya konulduğu anlaşıldığından, Kurul tarafından soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, 2012/2 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca başvurunun ihlale ilişkin somut bilgi ve belge sunulmadığından ve iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konulmadığından bahisle reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/11/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.