Danıştay Dava Dairesi · E. 2022/1119 · K. 2024/2335

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/1119 E.  ,  2024/2335 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2022/1119 Karar No : 2024/2335 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ...Kurumu / ... VEKİLİ : Av. ... 2- ... Valiliği / ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu Ordu ili, Kumru ilçesi, ... Caddesi, No:... adresinde faaliyet göstermekte olan ...Eczanesinin muvazaalı işletildiğine dair Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun... tarih ve ... sayılı kararı ile anılan karar çerçevesinde eczanenin kapanış işlemlerinin yapılması için eczane ruhsatnamesinin teslim edilmesi, yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren ilaç satılmaması ve stoklarda mevcut ilaçların ilgili yerlere iade edilmesine ilişkin Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve... sayılı işleminin iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayda, Isparta ilindeki eczanesinin ruhsatı iptal edilen davacının, önce Ordu il merkezine daha sonra ise hiç bir ilgisi bulunmadığı ve iki toplu taşıma aracıyla gidip gelmeye devam ettiği Kumru ilçesine gelerek eczane açtığı, açılış sürecinde şikayetçi ... ile birlikte hareket ettiği, eczacılıkla ilgisi olmamasına karşın eczane üzerinden sigortasını yaptığı, diğer çalışanlarının sigortasını yapmasına karşın, en önemli kalfası olan ve eczaneyi işlettiği ifade edilen ...'in sigortasının yapılmadığı, yüksek cirosu olmasına karşın, adına kayıtlı hiç bir malvarlığının olmadığı, uzun yıllardır ilçede olmasına karşın çevrede tanınmadığı, aksine eczanenin, kalfa ...'in veya belediye başkanının eczanesi olarak bilindiği, eczanesini kayın biraderinden borç alarak açtığını belirtmesine rağmen buna ilişkin bilgi belge sunamadığı, eczanenin açılışında yaptığı masrafları gider olarak vergiden düşürebilecek iken bu duruma ilişkin bilgi ve belge sunmadığı, ecza depolarına havale ya da kartsız işlemle para yatırmak suretiyle ödeme yaptığı, SGK ödemelerinin hesabına yatırılması üzerine yüklü tutarların nakit olarak çekildiği, nakit olarak çekilen tutarın ne şekilde kullanıldığının ortaya konulamadığı, ilaç takasınının sadece aynı ilçede bulunan ... Eczanesiyle yapıldığı, ilçedeki diğer eczacıların söz konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiğini belirtikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde eczanenin muvazaalı olarak işletildiği noktasında bir kanaate ulaşmaya yeterli olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, önce Ordu İl merkezine eczane açıp sonra bu eczaneyi Kumru ilçesine naklettiği, eczanenin muvazaalı işletildiği iddiasının ispatına yarar hiç bir somut delilin bulunmadığı, hayatın olağan akışı içerisinde gerçekleşen bu olayların, ortada hiçbir somut delil yok iken tamamen subjektif yorumlarla muvazaa sebebi olarak görülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, eczacı kalfası olarak çalışan ...'in ilk sigorta başlangıç tarihinin 02/03/2013 olduğu, ...'in eczanede çalışmalarına ilişkin SGK kayıtları dosyaya sunulmasına rağmen bu belgelere hiç bakılmadığı, davalı idarenin yaptığı tüm denetimlerde eczanesinde bulunduğu, yakın akrabası olan kayın biraderinden borç almasının doğal bir durum olduğu, bu ilişki esnasında bir sözleşme düzenlenmesi veya senet tanziminin ise mevcut toplumsal algı karşısında anormal bir durum olduğu, kayınbiraderinden almış olduğu söz konusu borç ile Kumru ilçesinde açtığı eczanenin tadilat ve taşınma giderlerinin karşılandığı, eğitim hayatına devam eden üç çocuğunun bulunduğu, çocuklarının iyi bir eğitim alabilmelerini sağlayabilmek adına Ordu il merkezinde ikamet etmeye devam ettiği, davalı idarenin eczanesine toplu taşıma araçlarını kullanarak ulaşım sağladığı ve yüksek cirosuna rağmen üzerine kayıtlı mal varlığının bulunmadığı, bu nedenle eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönündeki değerlendirmenin hukuki olmadığı gibi hayatın olağan akışına da aykırı olduğu, sunulan tüm belgeler incelendiğinde yıllık gelirin çok yüksek olmadığı, yıllık gelirinin büyük bir kısmını çocuklarının eğitim harcamalarına ayırdığı, ön yargılı ve kasıtlı bir soruşturmanın yürütüldüğü, çalıştığı ecza depoları tarafından eczanesine tahakkuk ettirilen ödemeleri uluslararası bankacılık sistemince kabul gören ve uygulanan havale, kartsız işlemler, eft vb. diğer bankacılık işlemleri ile gerçekleştirdiği, ilaç takasına ihtiyaç duymadığı, sadece ... Eczanesi ile ilaç takası yapıldığı iddiasının mesnetsiz olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, hukuki dayanağı bulunmayan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin yapılan şikayet üzerine, Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden 26/04/2020 tarihli yazı ile Ordu 24. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından ... Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Ordu 24. Bölge Eczacı Odası Başkanlığınca eczanenin muvazaalı olduğu kanaati bildirilmiştir. Ordu 24. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 31/07/2018 tarihli toplantısında yine davacıya ait ... Eczanesinin faaliyetinin muvazaalı olup olmadığı hususunda oybirliği ile karar alınamamış, bunun üzerine, muvazaa değerlendirmesi yapılmak üzere dosya, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna gönderilmiştir. Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca, eksik yapılan inceleme ve araştırmaların tamamlanarak dosyanın tekrar değerlendirilmesi gerektiği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiş, Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından, ... Eczanesinin muvazaalı olup olmadığı hususunda yeniden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 10/01/2020 tarihli toplantıda da muvazaaya ilişkin nihai bir karar alınamadığından, son olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca ... Eczanesi hakkında muvazaa değerlendirmesi yapılmıştır. Yapılan değerlendirme neticesinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, Kurum Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 15/06/2020 tarihli toplantısında, davacı eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde faaliyette bulunan ... Eczanesi hakkında muvazaalı olduğu yönünde karar alındığı belirtilmiş, anılan muvazaa kararı üzerine Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı işlemi ile eczanenin kapanış işlemlerinin yapılması için eczane ruhsatnamesinin teslim edilmesi, yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren ilaç satılmaması ve stoklarda mevcut ilaçların ilgili yerlere iade edilmesinin istenilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, Isparta ilindeki eczanesinin ruhsatı iptal edilen davacının, önce Ordu il merkezine daha sonra ise hiç bir ilgisi bulunmadığı ve iki toplu taşıma aracıyla gidip gelmeye devam ettiği Kumru ilçesine gelerek eczane açtığı, açılış sürecinde şikayetçi ... ile birlikte hareket ettiği, eczacılıkla ilgisi olmamasına karşın eczane üzerinden sigortasını yaptığı, diğer çalışanlarının sigortasını yapmasına karşın, en önemli kalfası olan ve eczaneyi işlettiği ifade edilen ...'in sigortasının yapılmadığı, yüksek cirosu olmasına karşın, adına kayıtlı hiç bir malvarlığının olmadığı, uzun yıllardır ilçede olmasına karşın çevrede tanınmadığı, aksine eczanenin, kalfa ...'in veya belediye başkanının eczanesi olarak bilindiği, eczanesini kayın biraderinden borç alarak açtığı belirtmesine rağmen buna ilişkin bilgi belge sunamadığı, eczanenin açılışında yaptığı masrafları gider olarak vergiden düşürebilecek iken bu duruma ilişkin bilgi ve belge sunmadığı, ecza depolarına havale ya da kartsız işlemle para yatırmak suretiyle ödeme yaptığı, SGK ödemelerinin hesabına yatırılması üzerine yüklü tutarların nakit olarak çekildiği, nakit olarak çekilen tutarın ne şekilde kullanıldığının ortaya konulamadığı, ilaç takasınının sadece aynı ilçede bulunan ... Eczanesiyle yapıldığı, ilçedeki diğer eczacılar tarafından söz konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin beyan edildiğine ilişkin tespitler doğrultusunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda yapılan muvazaa değerlendirme toplantısında, davaya konu eczacının muvazaalı olarak işletildiğine dair kanaate varıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında yer alan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının 2012-2018 yılları arasında yapılan 13 denetimin 11 inde eczanesinin başında bulunduğu, eczanenin faaliyet gösterdiği dükkan sahibinin alınan beyanında, kira sözleşmesinin davacı adına olduğu ve bu zamana kadar tüm kira bedelinin davacı tarafından ödendiğinin belirtildiği, eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia olunan şahısların beyanları ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden de muvazaa yapıldığına yönelik bir kanaate varılamayacağı, davacının çalıştığı ecza depolarına olan borçlarının bizzat davacı tarafından ödendiği, eczanenin çalışanlarının da eczanenin muvazaalı olduğu yönünde beyanda bulunmadıkları, noterler nezdinde yapılan araştırmada davacı tarafından muvazaa yapıldığı iddia olunan kişiler adına herhangi bir vekaletname verilmediği, davacının banka hesap hareketlerinin incelenmesi neticesinde olağan dışı bir durumun bulunmadığı, ayrıca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda yapılan muvazaa değerlendirme toplantısında beyanı alınan Ordu İl Sağlık Müdürlüğünde görevli F.H tarafından, eczaneyi muvazaalı olarak işlettiği iddia edilen A.Y' nin sosyal medya hesabından eczane açtığına dair yapılan paylaşımına konu eczanenin ... Eczanesi olmadığı, bu eczanenin ilçede bulunan ... Eczanesi olduğunun beyan edildiği görülmektedir. Bu durumda, yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa / 3. kişiler arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının ve posta avansından artan tutarın istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 30/05/2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X)-KARŞI OY : Davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.