Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2022/1549 · K. 2024/3384

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1549 E.  ,  2024/3384 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/1549 Karar No : 2024/3384 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2020/1512, K:2021/4519 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle HSK Genel Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde hukuka aykırı olarak yürüttüğü kimi soruşturmalar nedeniyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Dairenin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin ......tarih ve E:..., K:... sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının iptaline, bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2020/1512, K:2021/4519 sayılı kararıyla; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesine yer verilerek, ... Cumhuriyet Başsavcılığının E:... sayılı dosyasında, 21/06/2012 tarihli havalesi ile ilk kez teknik takibine başlanılan on kişinin selam tevhit terör örgütüyle ilişkisine dair herhangi bir tutanak veya belge olmadan ve kişilerin terör örgütüyle bağlantıları ilişkilendirilmeksizin hukuka aykırı biçimde soruşturmanın başlatılmasını sağladığı anlaşılan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı hakkında mahkumiyet kararı verilen davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun gerçekleştirilmesine ve bu doğrultuda örgüt tarafından kendisine verilen görevin yerine getirilmesine yönelik olduğu tespit edilen eyleminin, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığı, Kaldı ki, davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun... tarih v...sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve...sayılı kararının iptaline ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Dairelerinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile; "...davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği..." gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, Bu itibarla, dava konusu Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Daire kararının gerekçesiz olduğu, davalı idarenin isnatlarının hiçbir araştırma yapılmadan kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu; nöbetçi Cumhuriyet Savcısı tarafından adli kolluğa verilen 30/04/2012 tarihli talimat gereği resmi evrak haline getirilen evrakı, CMK hükümleri ve CMK 250. madde kapsamında görevli “Cumhuriyet Savcılarının Görevlerini Belirtir İş Bölümü Çizelgesi” gereği soruşturmaya kaydettiği ve talimatı veren Cumhuriyet Savcısına tevdi ettiği, yapılan işlemin yasal görevi olan rutin soruşturmaya kayıt işlemi olduğu, kendisine dosya tevdi edilen Cumhuriyet Savcısının, dosya ve ekindeki belgelerde suç unsuru görmez ise, doğrudan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği gibi araştırma da yaptırabileceği, emniyet görevlileri tarafından, ihbarla ilgili on kişinin isminin bildirildiği, bu kişilerden dört kişinin Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı uyruklu şahıslar olduğu, iki kişinin de ... dosyasından hüküm giydikleri ve kararın Yargıtay ... Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğinin belirtildiği, ihbarın terör saldırısına ilişkin olması, bu hususun tutanağa bağlanmış olması, bazı şüphelilerin daha önceden aynı örgütten Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanarak silahlı terör örgütü suçundan cezalar alması, bu cezaların Yargıtayca onanmış olması, şüphelilerden S.H.H.'nin daha önce Türkiye'de bazı illegal eylemlerle ilişkili olduğu tespit edilen Savama ajanı olduğunun belirtilmesi, ihbarda belirtilen eyleme benzer vahim terör eylemlerinin suç ihbarından önceki tarihlerde Türkiye’de sık sık gerçekleştiği düşünüldüğünde, bu suç ihbarının ciddiye alınmaması ve soruşturmaya kaydedilmemesinin, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, hakkındaki disiplin soruşturmasının E.B. isimli kişinin şikayeti üzerine başlatılmışsa da, anılan kişinin şüpheli sıfatıyla 02/10/2013 tarihinde bildirildiği ve ilgili hakkında soruşturmaya 03/10/2013 tarihinde başlanıldığı, oysa ki, kendisinin 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun ile görevden ayrıldığı, soruşturma konusu dosyada, 37 kez teknik takip kararı veren bir hakim hakkında soruşturma izni verilmediği ve disiplin soruşturması yönünden de yargı saiki ile hareket ettiği anlaşıldığından, hakkında ceza tayinine yer olmadığına karar verildiği, bu karar doğru olmakla birlikte, sadece nöbetçi Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen ve resmi tutanak haline getirilen evrak ile Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının verdiği talimat doğrultusunda eklenen kararlar ile iddianame evraklarını, yasal zorunluluk gereği soruşturmaya kaydettiği ve olayı araştırması için evrakı ilgili Cumhuriyet Savcısına tevdi ettiği için, hakkında meslekten çıkarma cezası verilmesinin, davalı idarenin taraflı tutumunu ortaya koyduğundan, işlemin eşitlik ilkesine, hukuka ve vicdana aykırı olduğu; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, davalı idarenin iddialarının peşinen doğru kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile dosyaya ve Danıştay Beşinci Dairesinin E:2020/1865 ve E:2020/1643 sayılı dosyalarına sunulan delillerle ilgili olarak uyuşmazlığın çözümüne yönelik yeterli inceleme ve irdeleme yapılmadan verilen Daire kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Müşteki E.B. tarafından suç teşkil edebilecek herhangi bir söz ve eylemi bulunmamasına rağmen silahlı terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle soruşturmaya dâhil edildiği ve iletişiminin teknik araçlarla tespit edilmesine ve fiziki takip kararları verilmesine sebep olunduğu iddiasıyla ilgili Cumhuriyet Başsavcı Vekili, Cumhuriyet Savcısı ve Hâkimlerden şikâyetçi olunmuştur. E.B.'nin dahil edildiği söz konusu soruşturma kapsamında, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve K:... sayılı kararı ile müşteki E.B. ile soruşturma dosyasında teknik takibi yapılan yirmi sekiz kişi hakkında; “… söz konusu ... (... Ordusu) Terör Örgütü üyesi oldukları, örgüt adına faaliyet yürüttükleri, bu terör örgütünün faaliyetleri doğrultusunda herhangi bir suç işlediklerine dair dosyada somut delil, belge, bilgi bulunmadığı gibi dosyada mevcut bulunan iletişimin tespiti tutanakları, fiziki takip tespit tutanakları ve tüm belgelerden, şahısların yaptıkları telefon görüşmelerinde, lokanta, kafe, kültür merkezi gibi yerlerde yaptıkları toplantılarda, katıldıkları cenaze törenlerinde suç teşkil eden herhangi bir söz ve eylemlerine rastlanmadığı…” gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu nedenle, olay tarihinde ... (CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yapan davacı ile ilgili olarak; "Cumhuriyet Savcısı ile görüşme tutanağını kıvırarak, 21/06/2012 tarihli havalesi ile 'Cumhuriyet Savcısı M.B. tarafından gereği ricasıyla' yazılarak ... soruşturma sırasına kayden soruşturmaya başlandığı, ilk kez teknik takibine başlanılan on ismin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak, herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen soruşturmanın başlamasının sağlandığı ..." iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmıştır. Anılan soruşturma neticesinde Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile; "ilk kez teknik takibine başlanılan on ismin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak, herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen soruşturmanın başlamasını sağladığı, ... (Kapatılan CMK 250. Madde ile Görevli ve Yetkili) Cumhuriyet Başsavcı Vekili olan davacı hakkında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve... sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3'üncü maddesinin (I) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sabit görüldüğünden meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği hususu ile ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen soruşturmanın başlamasını sağlayan onayı birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ adlı silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte davrandığı" gerekçesiyle davacının 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi Hakim ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve K:... sayılı kararıyla reddedilmiş, anılan karara karşı yapılan itirazın da Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinde, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir. Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." kuralı yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, davacı hakkında, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen Soruşturma No:... numaralı ... (... Ordusu) Terör Örgütü Soruşturma dosyası kapsamında "ilk kez teknik takibine başlanılan on ismin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak, herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen soruşturmanın başlamasının sağlandığı" iddiasıyla soruşturma başlatılmışsa da, davacı tarafından, ... (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yapmakta iken, emniyet görevlileri tarafından, ihbarla ilgili ismi bildirilen kişilerden dört kişinin Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı uyruklu şahıslar olduğu, iki kişinin de ... dosyasından hüküm giydikleri ve kararın Yargıtay ... Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğinin belirtildiği iddia edilmiş; öte yandan aynı soruşturma kapsamında, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan A.Ç. ile K.Ç. tarafından Danıştay Beşinci Dairesinin E:2020/1865 ve E:2020/1643 sayılı dosyalarında, kolluk birimlerince sunulan istihbarat raporu ile ekindeki bilgi ve belgelere dayanılarak talepte bulunulduğu ileri sürülmüş olmasına rağmen Dairece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadan karar verildiği ayrıca, davacının disiplin cezasına konu fiili nedeniyle hakkında "Görevi Kötüye Kullanma" suçunu işlediği iddiasıyla Yargıtay ...Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında kamu davası açıldığı ve yargılamanın halen devam etmekte olduğu görülmüştür. Bu itibarla, Danıştay Beşinci Dairesince, davacı tarafından 21/06/2012 tarihli havalesi ile 2012/972 soruşturma sırasına kayden soruşturmaya başlanması ile ilgili olarak dava dosyasına ve yukarıda bahsedilen E:2020/1865, E:2020/1643 sayılı dosyalara sunulan bilgi ve belgelere yönelik resen araştırma ilkesi uyarınca gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra elde edilecek bulgular ile Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle davacı hakkında açılan ceza davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususu araştırılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlarda inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 14/12/2021 tarih ve E:2020/1512, K:2021/4519 sayılı kararının BOZULMASINA, 3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 4.Kesin olarak, 16/12/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.