Danıştay Kararı · E. 2022/1867 · K. 2024/3454

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1867 E.  ,  2024/3454 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2022/1867 Karar No : 2024/3454 DAVACI : … Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti VEKİLİ : Av. … DAVALI : … VEKİLİ : Av. … DAVANIN KONUSU : 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : 7351 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddesinde, ek fiyat farkı verilebilmesi için ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmayacağına yer verildiği, dolayısıyla bu maddeyi kısıtlayıcı herhangi bir düzenlemenin getirilemeyeceği, dava konusu işlemin idari işlemin unsurları yönünden sakat olduğu, mevcut fiyat farkı hesaplamasının yüklenicilerin mağduriyetlerini gidermekte yetersiz kaldığı, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerinin ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıkları nedeniyle en çok fiyat artışı yaşanan sektör olduğu, bu nedenle fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ileri sürülmüştür. DAVALININ SAVUNMASI : Yürürlükte bulunan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, dava konusu maddede söz konusu ürünler için "yalnızca dokümanda fiyat farkı öngörülenlere" ek fiyat farkı verilmediği, bu kalemler için TÜİK endeksleri yerine piyasa fiyatlarının göz önünde bulundurulduğu, anılan fiyat ve sayısal verilerin ürünlerin piyasa fiyatlarını birebir yansıttığı, bu türden ürünler için yükleniciler bakımından sözleşmenin yürütülmesi sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan riskin mevcut fiyat farkı mekanizması kapsamında zaten bertaraf edildiğinden bunların ek fiyat farkı hesaplanmasının dışında bırakıldığı, kaldı ki Geçici 5. maddede, Cumhurbaşkanı'na ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri belirleme yetkisinin verildiği, bu türden bir yetkinin halihazırdaki fiyat farkı uygulaması ile de uyumluluk arz ettiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarih ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalan sözleşmelere ilişkin kurallar 4735 sayılı Kanunda düzenlenmiş olup, söz konusu sözleşmelerin devamı sürecinde, özellikle piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile enflasyonist ortamın getirdiği fiyat artışları, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilememesi ve yüklenicinin girdi maliyetindeki artışlardan olumsuz etkilenmesi sonucunu doğurabilmektedir. Bu itibarla, sözleşmenin ifasını imkansız kılmamakla birlikte ifa güçlüğü oluşturan bu türden risklerin getireceği olumsuz sonuçların bertaraf edilmesi amacıyla 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinde bir fiyat farkı mekanizması öngörülmekle birlikte, uygulamanın nasıl olacağına ilişkin Kanunda bir düzenlemeye gidilmemiş, uygulamanın ayrıntılarına fiyat farkı kararnamelerinde yer verilerek, sözleşmenin değişen koşullara ne şekilde ve hangi usullerle uyarlanacağı bu düzenlemelerde somutlaştırılmıştır. Ancak, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi sonucunda, fiyat farkı verilmesinin yetersiz kalacağı dikkate alınarak fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilmesini teminen 4735 sayılı Kanunda düzenlemeye gidilmiştir. Bu çerçevede, 7351 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddede; "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmü getirilerek ek fiyat farkına ilişkin temel kurallar belirlenmiş; aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." düzenlemesi ile de, alım türleri, konuları, ürün ve girdiler, işin niteliği, sözleşmesine göre fiyat farkı verilip verilmediği veya uygulanan fiyat farkı formülü gibi kriterlere göre farklı ek fiyat farkı hesaplama yöntemleri belirlenmesine ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespiti konusunda Cumhurbaşkanına yetki verilmiştir. Anılan düzenleme uyarınca 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile kabul edilen ve 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen, "(1) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır." düzenlemesi ile, ek fiyat farkı verilecek sözleşmeler ile ek fiyat farkı hesabı yapılacak dönem Kanun maddesindeki hükme paralel olarak belirlenmiş, "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır." denildikten sonra aynı maddenin davaya konu (b) alt bendinde yer alan, "(b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmü ile, madde metninde saymak suretiyle belirlenen ürün alımları ek fiyat farkı hesaplamasının kapsamı dışında bırakılmıştır. 4735 sayılı Kanunun yukarıda metnine yer verilen Geçici 5. maddesinde ek fiyat farkına ilişkin temel kurallar belirlendikten sonra maddenin dördüncü fıkrası hükmü ile, Cumhurbaşkanına ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri belirleme yetkisi verilmiş olup, dava konusu düzenlemenin bu kapsamda olduğu değerlendirildiğinden, düzenlemede dayanağı 4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi hükmünde elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerinin alımında uygulanacak fiyat farkının hesabında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan fiyatların, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatının esas alınacağı hükme bağlanmış olup, söz konusu ürünler için zaten piyasa fiyatları göz önünde bulundurulmaktadır. Dolayısıyla, bu türden ürünler için yükleniciler bakımından sözleşmenin ifası sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan risk, mevcut fiyat farkı uygulaması kapsamında zaten bertaraf edildiğinden, bu türden alımların ek fiyat farkı hesaplaması kapsamı dışında bırakılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." 2. fıkrasında, Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. (...); "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir."; 4. fıkrasında, "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." kurallarına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında uygulanacak fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağı belirtilmiş; "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır: F = (M x B) x [(A2/A1)-1] (2) Fiyat farkı hesabında; a) F: Fiyat farkı tutarını (TL), b) M: Birim fiyat sözleşmelerde idareye teslim edilen mal kalemi miktarını; götürü bedel sözleşmelerde ise toplam teslim yüzdesini, c) B: Sözleşme fiyatını, ç) A1; 1) Petrol ve LPG ürünleri için, ihale tarihinde geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını, 2) Doğal gaz için, ihalenin yapıldığı aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 402 numaralı “Gaz Üretimi ve Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı, 3) Elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı, 4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın ihale tarihinde geçerli depocu satış fiyatını, d) A2; 1) Petrol ve LPG ürünleri için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihte geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını, 2) Doğal gaz için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin içinde bulunduğu aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 402 numaralı “Gaz Üretimi ve Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı, 3) Elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı, 4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihte geçerli depocu satış fiyatını ifade eder." açıklamasına yer verilmiştir. 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde, bu Esasların amacı, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5'inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak belirtilmiş; "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak; (a) İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için), (b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde fiyat farkı mekanizması düzenlenmiş, bu madde uyarınca ihale sözleşmesi türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş, girdi maliyetlerindeki aşırı artışların oluşturduğu ilave riskin bertaraf edilmesi için geçici madde düzenlemeleri yapılmıştır. Bu kapsamda, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde meydana gelen aksaklıklar ve girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle kamu ihalelerinde talep edilen fiyat artışlarının belirli bir kural bütünlüğü içinde fiyat farkı verilmesinin yetersiz kalacağı dikkate alınarak fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilmesi amacıyla çıkarılan 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 7. maddesinde ise Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslar'a göre hesaplanacağına yer verilmekle birlikte bu kurala iki istisna getirildiği, buna göre ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim gününün altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği görülmektedir: Davalı idare tarafından, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen alımlara yönelik olarak 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacağına yönelik olarak getirilen istisnanın gerekçesi olarak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları için EPDK tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, söz konusu ürünler için yalnızca dokümanda fiyat farkı öngörülenlere ek fiyat farkı verilmediği, söz konusu kalemler için TÜİK endeksleri yerine piyasa fiyatlarının göz önünde bulundurulduğu, söz konusu fiyat ve sayılar ürünlerin piyasa fiyatlarını birebir yansıttığından anılan alımlar için yükleniciler açısından sözleşmenin yürütülmesi sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan riskin mevcut fiyat farkı mekanizması kapsamında zaten bertaraf edildiği, bu nedenle söz konusu alımların ek fiyat farkı hesaplanacak alımların dışında bırakıldığı hususları belirtilmiştir. 4735 sayılı Kanun'un "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesinde, fiyat farkı hesaplanmasında kullanılacak formüle yer verildiği, formülde elektrik için, ihalenin yapıldığı ay ile alımın yapılması gereken aya ait aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanan ve ilan edilen sayının dikkate alındığı, petrol ve LPG ürünleri için, ihale tarihinde ve sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihte geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatının dikkate alındığı, ilaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın ihale tarihinde geçerli depocu satış fiyatı ile Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihte geçerli depocu satış fiyatının dikkate alındığı, dolayısıyla piyasa fiyatlarındaki gerçek maliyet değişimlerini yansıtan ve elektrik, petrol ürünleri ile sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerinin alımında uygulanacak fiyat farkının hesabında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen fiyatların, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatının esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı şirket tarafından, 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5. maddeyi kısıtlayıcı bir düzenlemenin getirilemeyeceği iddia edilmiş ise de, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, anılan maddenin 1. fıkrasında belirli durumlarda ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, aynı maddenin 4. fıkrasında ise ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin Cumhurbaşkanı'nca tespit edileceğinin belirtildiği, düzenlemeden 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinden mutlak anlamda tüm alımlara yönelik olarak ek fiyat farkı verileceğinin anlaşılmadığı, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin amacına uygun olarak ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle düzenlenen 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, bu yetki çerçevesinde girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlardan etkilenmeyeceği değerlendirilen mal alımlarından olan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları yönünden istisnai bir düzenlemeye yer verildiği anlaşıldığından, takdir yetkisine uygun olarak ek fiyat farkına yönelik olarak getirilen dava konusu düzenlemede hukuka ve üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/09/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.