Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2022/2180 · K. 2024/3342

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2180 E.  ,  2024/3342 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2180 Karar No : 2024/3342 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2021 tarih ve E:2020/1643, K:2021/4053 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken ... tarih ve... sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiş olan davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme başvurusunun reddine ilişkin aynı Dairenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının iptali ile işbu dava ile Danıştay Beşinci Dairesinin E:2019/1812 sayılı esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2021 tarih ve E:2020/1643, K:2021/4053 sayılı kararıyla; Davacının birleştirme talebi yerinde görülmemiş; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kurallar aktarılarak, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının E:... sayılı dosyasında, 26/06/2012 tarihinde, ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen talebe konu on kişilik listedeki şahısların kullanmış oldukları telefonlara ilişkin yapılan soruşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle ilk kez üç ay süre ile 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi yönünde ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden talepte bulunan davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun gerçekleştirilmesine ve bu doğrultuda örgüt tarafından kendisine verilen görevin yerine getirilmesine yönelik olduğu tespit edilen eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığı, Bu itibarla, davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Dairenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin ... tarih ve E:..., K:... sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işbu davada adil yargılanma hakkının, savunma hakkının ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği, dava konusu işlemi tesis eden davalı idarenin tarafsız ve bağımsız olmadığı, işbu davaya konu usulsüz dinlemelerle ilgili olarak "görevi kötüye kullanma" suçundan dolayı Yargıtay ...Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında yargılamasının halen devam etmekte olduğu; davaya konu olayda 1 tane dinleme kararı talebinde bulunduğu, aynı soruşturma kapsamında birçok kez dinleme kararı veren yargı mensuplarının halen görevde olduğu, haklarında dinleme kararı verilen şahıslarla ilgili olarak kolluk birimlerince rapor sunulduğu, söz konusu rapor üzerine dinleme kararı talebinde bulunduğu, dolayısıyla Dairece herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi talebinde bulunulduğu gerekçesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, görevini kimseden emir ve talimat almadan tarafsız ve bağımsız bir şekilde ifa ettiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmadığı, hiçbir zaman FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda hareket etmediği, soruşturma dosyasının M.S. isimli savcıya ait olduğu, kendisi izinde olduğundan dolayı teknik takibe ilişkin evrakları imzaladığını belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile dosyaya sunulan delillerle ilgili olarak uyuşmazlığın çözümüne yönelik yeterli inceleme ve irdeleme yapılmadan verilen Daire kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Müşteki E.B. tarafından, suç teşkil edebilecek herhangi bir söz ve eylemi bulunmamasına rağmen silahlı terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle soruşturmaya dâhil edildiği ve iletişiminin teknik araçlarla tespit edilmesine ve fiziki takip kararları verilmesine sebep olunduğu iddiasıyla ilgili Cumhuriyet savcısı ve hâkimlerden şikâyetçi olunmuştur. E.B.'nin dahil edildiği söz konusu soruşturma kapsamında İstanbul (CMK 250. maddesi ile görevli) eski Cumhuriyet savcıları ile aynı yer ilgili hâkimleri tarafından “Selam Tevhit Terör Örgütü” kurdukları iddiasıyla içlerinde siyasiler, bakanlar, gazeteciler, iş adamları, sanatçılar, bürokratlar ve sivil toplum yöneticilerinin bulunduğu en az 7 bin kişi hakkında iletişimin tespiti ve teknik takip kararları verilmiştir. Ancak ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve K:... sayılı kararı ile müşteki E.B. ile soruşturma dosyasında teknik takibi yapılan yirmi sekiz kişi hakkında; “… söz konusu Selam (Kudüs Ordusu) Terör Örgütü üyesi oldukları, örgüt adına faaliyet yürüttükleri, bu terör örgütünün faaliyetleri doğrultusunda herhangi bir suç işlediklerine dair dosyada somut delil, belge, bilgi bulunmadığı gibi dosyada mevcut bulunan iletişimin tespiti tutanakları, fiziki takip tespit tutanakları ve tüm belgelerden, şahısların yaptıkları telefon görüşmelerinde, lokanta, kafe, kültür merkezi gibi yerlerde yaptıkları toplantılarda, katıldıkları cenaze törenlerinde suç teşkil eden herhangi bir söz ve eylemlerine rastlanmadığı…” gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu nedenle, olay tarihinde Ankara (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacı ile ilgili olarak; "26/06/2012 tarihinde, ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen talebe konu on kişilik listedeki şahısların kullanmış oldukları telefonlara ilişkin yapılan soruşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle ilk kez üç ay süre ile 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi yönünde ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden talepte bulunduğu,.." iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmıştır. Anılan soruşturma neticesinde Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile; "26/06/2012 tarihinde ... Nöbetçi Ağır Ceza Hakimliğinden bildirilen 10 kişilik listedeki şahısların kullanmış oldukları telefonlara ilişkin yapılan soruşturmada suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretile delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekçesiyle ilk kez 3 ay süre ile CMK'nın 135. Maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için gerekli mahkeme kararının alınmasının talep edildiği, Ankara (Kapatılan CMK 250. madde ile Görevli ve Yetkili) eski Cumhuriyet Savcısı ...Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun... tarih ve... sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatı olduğu sabit görüldüğünden meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, hususu ile ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen talep birlikte değerlendirildiğinde, ...’in, FETÖ adlı silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte davrandığı" gerekçesiyle davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi HSK ... Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilmiştir. Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararına karşı yapılan itiraz ise Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilerek uyuşmazlığa konu meslekten çıkarma cezası kesinleşmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinde, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir. Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." kuralı yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, davacı tarafından dava ve savunmaya cevap dilekçelerinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen Soruşturma No: ... numaralı Selam Tevhit (Kudüs Ordusu) Terör Örgütü Soruşturma dosyası kapsamında; Ankara (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken, kolluk birimlerince sunulan istihbarat raporu ile ekindeki bilgi ve belgelere dayanarak 26/06/2012 tarihli iletişimin tespitine dair talep müzekkeresini imzalamak suretiyle ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden talepte bulunduğu ileri sürülmesine rağmen Dairece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadan karar verildiği ayrıca, davacının disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle hakkında "Görevi Kötüye Kullanma" suçunu işlediği iddiasıyla Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:... sayılı dosyasında kamu davası açıldığı ve yargılamanın halen devam etmekte olduğu görülmüştür. Bu itibarla, Danıştay Beşinci Dairesince, davacı tarafından imzalanan iletişimin tespitine dair talep müzekkeresi ile ilgili olarak dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelere yönelik resen araştırma ilkesi uyarınca gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra elde edilecek bulgular ile Yargıtay ... Ceza Dairesinin yukarıda değinilen E:... sayılı dosyasında disiplin cezasına konu fiilleri nedeniyle davacı hakkında açılan ceza davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususu araştırılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlarda inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 26/11/2021 tarih ve E:2020/1643, K:2021/4053 sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 4. Kesin olarak, 11/12/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.