Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2022/2718 · K. 2024/498

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2718 E.  ,  2024/498 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2718 Karar No : 2024/498 TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... VEKİLİ:Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) :...Bakanlığı VEKİLİ:Av. ... İSTEMİN KONUSU:Danıştay Beşinci Dairesinin 01/02/2022 tarih ve E:2018/3745, K:2022/95 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3/1.maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/02/2022 tarih ve E:2018/3745, K:2022/95 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin Anayasa'ya aykırılık iddiası anılan bendin içinde yer alan "her türlü" ibaresine ilişkin olarak 17/03/2012 tarih ve 28236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 02/06/2011 tarih ve E:2008/115, K:2011/86 sayılı kararı ile reddedildiğinden, anılan bendin geri kalan kısımları ile 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3/1, 3/3 ve 4/2. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında silahlı terör örgütü üyeliği isnadına ilişkin ceza yargılamasının derdest olduğunun görüldüğü, Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinde Hukuk İşleri Müdürlüğü görevine devam edecek şekilde görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı, Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün 31/05/2021 tarih ve 62879 sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 534...17 74 GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (2) ayrı ankesörlü telefondan, 29/11/2014 ve 06/12/2014 tarihlerinde (3) kez arandığı, bu aramaların F.Ç. ve Y.M.Ö. isimli şahıslarla ardışık aranma niteliğinde olduğu; aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 ... GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (2) ayrı ankesörlü telefondan, 05/12/2013 ve 21/12/2013 tarihlerinde (2) kez arandığı, 05/12/2013 tarihindeki aramanın S.A. isimli şahısla ardışık aranma niteliğinde olduğu; ayrıca aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan ... GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan 30/09/2016 tarihinde arandığının tespit edildiği; ayrıca, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca silahlı terör örgütüne üye olmak isnadı ile hazırlanan Soruşturma no: ..., Esas no: ..., ...... sayılı İddianamede davacıya ait ...ve ... nolu GSM numaralarına yönelik ankesörden aranma ve ardışık aranma tespitlerine yer verildiğinin görüldüğü; iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı, Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün etkin olduğu dönemde Hava Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinde Hukuk İşleri Şube Müdür Yardımcılığı ve Şube Müdürlüğü görevlerinde bulunmasının, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davacı tarafından, temyize konu ret kararının verilmesinde ankesör/kontörlü telefonlardan aranması ana neden olarak gösterilmiş ise de; bu aramaların varlığını ve doğruluğunu kabul etmek ve dolayısıyla da bu aramalara dayanak gösterilip hükme esas alınan ATAÇ raporuna itibar etmenin mümkün olmadığı, ne ankesörlü/kontörlü telefonlar aracılığıyla ne de başka bir surette, hiçbir zaman örgütsel bir iletişimin tarafı olmadığı, örgütsel mahiyette iletişim kurmak için örgüt mensupları tarafından sabit hatlardan arandığı iddiasının varsayıma dayalı olduğu, ATAÇ raporunun dayanağı HTS kayıtlarının elde ediliş yöntemi ve saklama sürelerinin dolmuş olması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, raporun söz konusu iddiaları ispata elverişli ve yeterli olmadığı, arama kayıtlarının gerçekliği ve güvenilirliği noktasında bilimsel bir analiz, tespit ve değerlendirme yapılmaksızın, eksik bilgi ve belgeye dayanılarak hazırlandığı; BTK'nın yetkisinin sınırlarına ilişkin belirsiz ve öngörülemez olduğu için kişisel verilerin korunması hakkını ölçüsüzce sınırlandıran 5809 sayılı Kanun'un 6/1/(ı) maddesinin "her türlü" ibaresinin iptali için, 10 yıllık başvuru yasağı sona erdiği ve benzer konulardaki kararları gözetilerek Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulması gerektiği; bir an için kamu güvenliğinden bahisle hukuka aykırı delil niteliğindeki verilerin dahi hükme esas alınabileceği düşünülebilirse de, hiçbir mülahaza ile gerçekliği ve güvenilirliği sabit olmayan HTS verilerinin hükme esas alınamayacağı; eksik ve ham bir çalışma olan, tekemmül etmeyen ve aramaların varlığına ilişkin doğruyu dahi ortaya koymaktan uzak, değerlendirme ve denetleme yapılmasına imkân vermeyen ATAÇ raporunun hükme esas alınamayacağı; sıkıyönetim mahkemesi görevlendirme listesinin delil niteliği taşımadığı, bu listede not (1) kapsamında olmasının bilgisi ve iradesi dışında olduğu, kendi eylemi olmadığından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, bu listede olup hâlihazırda görevi başında olanların bulunduğu, hukuk işleri müdürlüğünün doğrudan yazışma yapma yetkisinin bulunmadığı, bu durumun örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmadığının ispatı olduğu; meslekten çıkarma kararı ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği, herhangi bir soruşturma mekanizması işletilmeksizin, kanaat ve değerlendirmelere dayanarak tedbir adı altında meslekten çıkarılması ve buna yetki veren 6749 sayılı Kanun'un 3/1. maddesinin, hâkimlik teminatına ilişkin Anayasa'nın 139. ve 140/3. maddelerine aykırı olduğu, bu madde ile oluşturulan Komisyonun da hâkimlik teminatına aykırı olduğu, AİHS'nin 6/1. maddesinde temeli bulunan bağımsızlık ve tarafsızlık kriterlerini karşılamadığı, eşitlik ilkesine aykırı olduğu; Komisyon tarafından hakkındaki tespitlere karşı beyanda bulunma imkânı tanınmadan karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı, bu hak ihlalinin yargılama aşamasında giderilmesinin mümkün olmadığı; masumiyet karinesinin ihlal edildiği; aynı isnatlarla bir yılı aşkın uzunca bir süre açıkta kaldıktan sonra göreve iade edildiği, binbaşı rütbesine terfi ettirildiği ve birinci sınıf askeri hâkimliğe yükseldiği, altı ay çalıştıktan sonra yeni bir veri yokken eski tarihlere ilişkin söz konusu dijital kayıtlara itibar edilerek, yargılama süreci beklenmeden OHAL'in bitmesine saatler kala meslekten çıkarıldığı, takdir hakkının kötüye kullanıldığı; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b)Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen, davacı hakkında silahlı terör örgütü üyeliği isnadıyla açılan ceza davasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır. 668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 01/02/2022 tarih ve E:2018/3745, K:2022/95 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 06/03/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.