Danıştay Dava Dairesi · E. 2022/279 · K. 2024/3733

Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2022/279 E.  ,  2024/3733 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ALTINCI DAİRE Esas No : 2022/279 Karar No : 2024/3733 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Organize Sanayi Bölgesi VEKİLİ : Av. ... 2- ...Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... 3- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : İzmir Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İzmir ili, Kemalpaşa ilçesi, ... Köyü, ... Mevkii, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin Sanayi ve Teknoloji Bakanlığını ... tarih ve... sayılı işlemiyle onaylanan Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi 2. etap parselasyon işlemi ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlığın dava konusu parselasyon işleminin, 7181 sayılı Kanunla değiştirilen 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi hükümlerine göre yapılmasının mümkün olup olmadığına ilişkin olduğu, 7181 sayılı Kanunla 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 19. madde hükmü ve Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin geçici 1. maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde, idarelerin yeni düzenleme uyarınca parselasyon planlarını yapabilecekleri, olayda, dava konusu parselasyon işlemi kesinleşme sürecinde yeni yasal düzenleme dikkate alınarak işlem tesis edildiği, bu durumda 3194 sayılı Kanunun geçici 19. maddesinin olaya uygulanması zorunluluğu olmadığından güncel mevzuat hükümleri uygulanarak parselasyon işleminin yapılmasında ve davacı itirazının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: Temyize konu kararda, uyuşmazlık konusu bölgede, 22/07/2017 tarihinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca onaylanan parselasyon işleminin bütününün yargı kararlarıyla iptaline karar verildiğinden parselasyonun hukuki varlığının tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkması üzerine, 3194 sayılı İmar Kanununun geçici 19. maddesinin yürürlük tarihi olan 10/07/2019 tarihinden sonra Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca 2. etap geri dönüşüm ve imar uygulaması işleminin 17/12/2019 tarihinde onaylanarak yürürlüğe konulduğu, bu süreç dikkate alındığında, yargı kararları ile iptaline karar verilerek hukuki varlığını yitiren ve onay süreci tamamlanmadan yeniden hazırlanan parselasyon işleminin, 3194 sayılı Kanunun geçici 19. maddesinde atıfta bulunulan 10/07/2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren yeni mevzuat hükmü uyarınca onaylanmış parselasyon işlemi hüviyetinde olması nedeniyle, 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Yasa ile değişik İmar Kanununun 18. madde hükümlerinin tatbiki suretiyle parselasyon işleminin hazırlanarak onaylanmasında ve bu suretle tesis edilen dava konusu işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun bu gerekçe ilave edilmesi suretiyle reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Taşınmazından 18/06/2019 tarihinde askıya çıkarılan parselasyon işlemi ile %9,74 oranında kamu ortaklık payı kesildiği, ancak 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde yapılan değişiklikler gerekçe gösterilerek bu kez kamu ortaklık payı olarak belirlenen kısmın aleyhlerine olacak şekilde düzenleme ortaklık payı içine dahil edildiği, bu durumun 7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı Kanuna eklenen geçici 19. maddeye de açıkça aykırı olduğu, yeterli araştırma ve değerlendirmeye dayanmadan hüküm tesis edildiği, yeni düzenlemeye göre ileride kamulaştırılarak katılımcı malike bedeli ödenecek olan kamu ortaklık payı (KOP) oranlarının korunması gerektiği, zira parselasyon işleminin onaylandığı, ancak tescil işleminin tamamlanmadığı, aksi düşüncenin aleyhe olan kanun hükümlerinin geriye yürütülemeyeceği yönündeki hukuk kuralını ihlal edeceği ve Anayasada belirtilen ve güvence altına alınan mülkiyet hakkı ve hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği ileri sürülerek temyize konu kararın usul ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. SAVUNMALARIN ÖZETİ: Davalılar Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi ile Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından; temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır. Davalı İzmir Valiliği tarafından; savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : İzmir Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi (OSB) sınırları içerisinde kalan 3. derece arkeolojik sit alanlarına (Yenmiş Köyü, eski ... ada, ... sayılı parsel ve ... Köyü, eski ... sayılı parsele) ilişkin koruma amaçlı 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planları Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 31/12/2013 tarihinde onaylanarak, 21/03/2014 tarihinde kesinleşmiştir. Anılan sit alanlarına ilişkin koruma amaçlı imar planı sınırları dışında kalan OSB alanlarına ilişkin 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planları da Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 10/03/2015 tarihinde onaylanarak, 07/07/2015 tarihinde kesinleşmiştir. Devam eden süreçte, 31/12/2013 onay tarihli koruma amaçlı 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planları ile davacının taşınmazlarını da kapsayan 10/03/2015 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planları onama sınırları içinde yer alan toplam 1.300 ha büyüklüğündeki alanın tamamında 3 etap halinde parselasyon yapılmış olup, söz konusu etaplardan yaklaşık 346 ha büyüklüğündeki alanı kapsayan 2. etap parselasyon işleminin ilk olarak İzmir Valiliği İl İdare Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla yürürlüğe girmiş, askıda yapılan itirazlar doğrultusunda bir kısım düzeltmeler yapılmak suretiyle Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 22/02/2017 tarihinde yeniden onaylanmış ve İzmir Valiliği İl İdare Kurulunun ... tarih ve... sayılı kararıyla yürürlüğe girmiştir. Anılan parselasyon işlemi ile dayanağı olan 10/03/2015 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının iptaline ilişkin yargı kararlarının uygulanması amacıyla bu sefer Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 10/01/2019 tarihinde onaylanan 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planı ile 14/05/2019 tarihinde onaylanan nazım imar planı değişikliği kabul edilmiştir. Ardından Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulunun 27/05/2019 tarih ve 2019/16 sayılı kararıyla, İzmir Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi 2. etabının 3194 sayılı Kanunun 18. maddesine göre hazırlanan geri dönüşüm ve imar uygulamasının (parselasyon planı) uygun görülmesine ve onaylanmak üzere Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına sunulmasına karar verilmiştir. Anılan geri dönüşüm ve yeni parselasyon işlemi Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve... sayılı kararıyla kabul edilerek 14/06/2019-16/07/2019 tarihleri arasında askıya çıkarılmıştır. Bu arada 10/07/2019 tarihinde, 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde de kapsamlı değişiklikler yapan 7181 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun değişiklikleri üzerine, Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemiyle kabul edilerek 14/06/2019-16/07/2019 tarihleri arasında askıya çıkan parselasyon işlemine 7 adet katılımcı tarafından itiraz edildiği, askı süreci devam ederken 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanun ile, 3194 sayılı Kanunun 18. maddesine yeni düzenlemeler getirildiği, yapılan bu düzenlemelerin, askı sürecinde gelen katılımcı itirazlarının bazılarının karşılanmasına imkan vereceği değerlendirildiğinden 2. etap geri dönüşüm ve İmar Kanununun 18. maddesi uygulamasının değişen mevzuat çerçevesinde yeniden hazırlanarak Bakanlık onayına sunulmasına karar verildiği belirtilmiştir. Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla da, 10/07/2019 tarih ve 30827 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanununda köklü değişikliklerin yapılması nedeniyle imar uygulamasının geri çekilmesine, yeni mevzuat değişiklikleri esas alınarak hazırlanan geri dönüşüm ve imar uygulamasının kontrol ve onay işlemleri için Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına sunulmasına karar verilmiştir. Anılan geri dönüşüm ve yeni parselasyon Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ...tarih ve... sayılı işlemiyle kabul edilerek 18/12/2019-16/01/2020 tarihleri arasında askıya çıkarılması üzerine yasal dava açma süresi içinde görülmekte olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 04/07/2019 tarihinde kabul edilip 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanunun 15. maddesiyle 3194 sayılı Kanununa eklenen geçici 19. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili idare veya yetkili kurumca onaylanmış ancak tescil işlemi tamamlanmamış parselasyon planlarında hesaplanmış olan düzenleme ortaklık payı ve kamu ortaklık payı kesintilerine göre yürütülen iş ve işlemlere, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süreyle devam edilir." hükmüne yer verilmiştir. 3194 sayılı İmar Kanununun "Yönetmelik" başlıklı 44. maddesinin (I) fıkrasının (c) bendinde arazi ve arsa düzenlemesinin uygulanma şekil ve şartlarının Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği belirtilmiştir. 22/02/2020 tarihli, 31047 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin "Bu Yönetmelik öncesi onaylanan parselasyon planları" başlıklı geçici 1. maddesinde;" (1)Parselasyon planının, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediye encümeni kararı, dışında il idare kurulu kararı veya parselasyon planını onaylamaya yetkili idarenin onayı ile 10/07/2019 tarihinden önce onaylanmış olması halinde; parselasyon planları bu tarihten önceki imar mevzuatına göre sonuçlandırılarak tescil işlemleri yapılabilir. Bu şekilde devam eden arazi ve arsa düzenlemelerinin 10/7/2021 tarihine kadar sonuçlandırılması gerekir. Bu süre büyükşehir belediyelerinde parselasyon planının ilçe belediye encümen kararıyla onaylanmasıyla başlar. Ancak idareler istediği takdirde yürürlükteki imar mevzuatına göre parselasyon planlarını yeniden yapabilir, onaylayabilir. (Danıştay Altıncı Dairesinin 07/06/2021 tarihli, E:2020/4052 sayılı kararıyla bu kısmın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.) 10/07/2019 tarihinden önce onaylanıp da parselasyon planında imar planı değişikliği ile yapılan düzeltme ve değişiklikler sonucunda, 10/07/2019 tarihinden sonra tekrar onaylanmak zorunda kalınan parselasyon planları, yürürlükteki İmar Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenir." ve "Yürürlük" başlıklı 40.maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer." kuralına yer verilmiştir. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde; düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin "İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar" başlıklı 10. maddesinde ise; “İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır. a) Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır. b) Plan ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların tam ve hissesiz bir imar parseline intibak ettirilmesi sağlanır. c) Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde, imar parselasyon planları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar adaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir.” kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava dilekçesinde, taşınmazdan 18/06/2019 tarihinde askıya çıkarılan parselasyon ile %9,74 oranında kamu ortaklık payı kesildiği, ancak 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde yapılan değişiklikler gerekçe gösterilerek bu kez kamu ortaklık payı olarak belirlenen kısmın aleyhlerine olacak şekilde düzenleme ortaklık payı içine dahil edildiği, bu durumun 7181 sayılı Kanun ile 3194 sayılı Kanuna eklenen geçici 19. maddeye de açıkça aykırı olduğu, yeterli araştırma ve değerlendirmeye dayanmadan hüküm tesis edildiği, yeni düzenlemeye göre ileride kamulaştırılarak malike bedeli ödenecek olan kamu ortaklık payı (KOP) oranlarının korunması gerektiği, zira parselasyon işleminin onaylandığı, ancak tescil işleminin tamamlanmadığı, aksi düşüncenin aleyhe olan kanun hükümlerinin geriye yürütülemeyeceği yönündeki hukuk kuralını ihlal edeceği ve Anayasada belirtilen ve güvence altına alınan mülkiyet hakkı ve hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği ileri sürülmektedir. Davalıların dosyada yer alan dilekçelerinde sunduğu işlem gerekçesinde, parselasyona ilişkin tapu tescil işlemlerinin devam ettiği, dava konusu imar uygulamasının önceki uygulamanın devamı olmadığı, güncel mevzuata göre yeniden hazırlandığı, Yönetmelik hükümlerine göre eski işlemleri devam ettirerek planı tescil ettirmek ya da yeni uygulama yapmak noktasında idareye takdir yetkisinin tanındığı savunulmaktadır. Davacının ileri sürdüğü iddialar ve davalıların savunmaları kapsamında uyuşmazlık, dava konusu alanda tesis edilen parselasyon işleminin, 7181 sayılı Kanunla değiştirilen 3194 sayılı Kanunun 18. madde hükümlerine göre yapılmasının mümkün olup olmadığına, diğer bir deyişle 7181 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10/07/2019 tarihinden önce, ilgili idare veya yetkili kurumca onaylanmış (olayda Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve ...sayılı işlemiyle kabul edilen parselasyon) ancak tescil işlemi tamamlanmamış parselasyon işleminin önceki mevzuata göre tamamlanıp tamamlanamayacağı, yahut yeni mevzuata göre yeni bir parselasyon işlemi mi tesis edileceğine (olayda Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve... sayılı işlemiyle kabul edilen geri dönüşüm ve parselasyon) ilişkindir. 3194 sayılı İmar Kanununun "Arsa ve Arazi Düzenlemesi" başlıklı 18. maddesinde, imar sınırı içindeki binalı ve binasız arazi ve arsaların plan ve mevzuata uygun, inşaata veya tespit edilmiş olan diğer kullanma şekillerine elverişli duruma getirilmesi amacıyla düzenlenmesi için, sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın bunları birbirleriyle, yol fazlalarıyla ve belediyeye, kamu kurumlarına ait yerlerle birleştirerek plan ve mevzuat gereklerine göre hisseli ve hissesiz olarak yeniden parsellere ayırmaya ve bu parselleri kişilere dağıtmaya belediyelerin yetkili oldukları kurala bağlanmıştır. Bu çerçevede 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde tanımlanan parselasyon işlemi, bir düzenleyici işlem olan uygulama imar planının uygulanmasının (hayata geçirilmesinin) araçlarından birini oluşturmaktadır. Parselasyon işleminin amacı; imar planı, plan raporu ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, imar adasının biçim ve boyutu, yapı düzeni, inşaat yaklaşma sınırı ve bahçe mesafeleri, yapı yüksekliği ve derinliği, yerleşme yoğunluğu, taban alanı ve kat alanı katsayısı, arazinin kullanılma şekli, mülk sınırları, mevcut yapıların durumu göz önüne alınmak suretiyle üzerinde yapı yapmaya elverişli imar parseli oluşturmaktır. Düzenleme sınırı içerisinde bulunan yol, yeşil alan gibi kamusal alanların bedelsiz olarak kamuya kazandırılması için imar parsellerinde oluşacak değer artışı karşılığında düzenleme ortaklık payı alınması mümkün olmakla birlikte, asıl amaç plana uygun yapı yapmaya elverişli imar parselleri oluşturmaktır. Parselasyon işlemi yapılmış bir alanda, yeniden parselasyon işlemi yapılabilmesi için söz konusu alanda imar planı değişikliği yapılmış olması, parselasyon işleminin mahkeme kararı ile iptal edilmiş olması ya da parselasyon işleminde herhangi bir maddi hatanın bulunması gerekmekte olup bu haller dışında bir alanda ikinci defa parselasyon işlemi yapılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. 04/07/2019 tarihinde kabul edilen ve 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı Kanun hükümleri ile arazi ve arsa düzenlemelerine ilişkin olarak pek çok köklü değişiklik yapılmış olup bu değişikliklerin tamamlanmamış parselasyon işlemleri bakımından nasıl uygulanacağına ilişkin hususlar için yine aynı Kanunla geçici madde hükmü getirilmiştir. 7181 sayılı Kanunun 15. maddesiyle eklenen 3194 sayılı Kanunun Geçici 19. maddesinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili idare veya yetkili kurumca onaylanmış ancak tescil işlemi tamamlanmamış parselasyon planlarında hesaplanmış olan düzenleme ortaklık payı ve kamu ortaklık payı kesintilerine göre yürütülen iş ve işlemlere, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süreyle devam edileceği, hükme bağlanmıştır. Bu durumda, söz konusu geçici madde ile, daha önce kapsamlı bir çalışma sonucu kabul edilerek onaylanmış parselasyon işlemlerinin mülkiyet hakkını doğrudan ilgilendiren özelliği ve hukuki güvenlik ilkesi göz önünde bulundurularak onaylandığı tarihte yürürlükte olan mevzuata göre tamamlanmasına kanunen imkan tanınmıştır. Diğer taraftan davalılarca, 22/02/2020 tarihli, 31047 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin "Bu Yönetmelik öncesi onaylanan parselasyon planları" başlıklı Geçici 1. maddesi uyarınca idarelerin istediği takdirde yürürlükteki imar mevzuatına göre parselasyon planlarını yeniden yapabileceği savunulmuşsa da söz konusu Yönetmelik kuralının Danıştay Altıncı Dairesinin 07/06/2021 tarihli, E:2020/4052 sayılı kararıyla, "İdarelerin, yönetmeliklerle yapacakları düzenlemelerin normlar hiyerarşisi gereği üst hukuk normlarına uygun olması, düzenlemenin kanunlarla idarelere tanınan yetkiler çerçevesinde ve kanunla belirlenen sınırlara bağlı olarak, tamamlayıcı, açıklayıcı ve üst normların uygulanmasına yönelik olması gerekmektedir. Yönetmelik hükümleri ile idareye Kanunla düzenlenmemiş bir yetkinin verilmesi veya verilen yetkinin sınırlarının genişletilmesi mümkün değildir. Kanun hükmü ile 7181 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10/07/2019 tarihinden önce, ilgili idare veya yetkili kurumca onaylanmış ancak tescil işlemi tamamlanmamış parselasyon planlarına iki yıl süre ile devam edileceği düzenlenmiş iken dava konusu Yönetmelik hükmü ile 3194 sayılı Kanunun anılan hükümlerine aykırı olarak parselasyon işlemine devam edilmesi takdire bırakılması ve idarenin isteği halinde yeniden yürürlükteki mevzuata göre parselasyon yapabileceği düzenlemesi getirilerek Kanunda idareye tanınan yetkiyi genişletecek ve değiştirecek nitelikte bir takdir yetkisi tanınmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu itibarla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen şartların birlikte gerçekleştiği, hukuka aykırı olan dava konusu Yönetmelik hükmünün Geçici 1. maddesinin "...ancak idareler istediği takdirde yürürlükteki imar mevzuatına göre parselasyon planlarını yeniden yapabilir, onaylayabilir." ibaresinin uygulanması hâlinde giderilmesi güç veya imkânsız zararların doğmasına yol açılacağı sonucuna ulaşılarak anılan kısmın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu durumda, Kanun hükmü ile 7181 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10/07/2019 tarihinden önce, ilgili idare veya yetkili kurumca onaylanmış, tescil işlemi tamamlanmamış parselasyon planlarına iki yıl süre ile devam edileceği yönünde Kanun hükmüne aykırı biçimde yürürlükteki mevzuata göre parselasyon yapabileceğinden bahisle Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemiyle kabul edilen parselasyon işleminin geri alınarak Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ... tarih ve... sayılı işlemiyle yeniden 7181 sayılı Kanun değişikliği uyarınca kabul edilen dava konusu geri dönüşüm ve parselasyon işleminde Kanunda idareye tanınan yetkiyi genişletecek ve değiştirecek nitelikte bir takdir yetkisi kullanıldığından anılan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun ek gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA gerekçede oy çokluğuyla, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/06/2024 tarihinde, kesin olarak karar verildi. KARŞI OY (X) : Uyuşmazlık, Dairemizin E:2022/4507 esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirilmiştir. 3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, "Nazım İmar Planı; varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklüklerini ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plandır. Uygulama İmar Planı; tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plandır." hükmü yer almıştır. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinin sekizinci alt bendinde "Koruma amaçlı imar plânı: bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla arkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik, mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; hali hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini, uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler, araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları ve açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlardır."; aynı Kanun'un "Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları" başlıklı 6. maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları belirlenmiş; , ''Tespit ve Tescil'' başlıklı 7. maddesinde; "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır. Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkanları gözönünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur. Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.''; 8. maddesinde ise, tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanı ile ilgili karar alma yetkisinin Koruma Kurullarına ait olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 57. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de koruma amaçlı imar planları ile bunların her türlü değişikliklerini inceleyip karara bağlamak Koruma Bölge Kurullarının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, İzmir Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi (OSB) sınırları içerisinde kalan 3. derece arkeolojik sit alanlarından birisi davacının kadastro parselleri ile aynı imar adası içinde yer almakta olup, söz konusu sit alanına (Yenmiş Köyü, eski 3 ada, 21 sayılı parsel ve Ansızca Köyü, eski 1802 sayılı parsele) ilişkin koruma amaçlı 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planları Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 31/12/2013 tarihinde onaylanarak, 21/03/2014 tarihinde kesinleşmiştir. 10/01/2019 tarihli 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planı ile 14/05/2019 tarihli nazım imar planı değişikliğinin ise planlama alanındaki arkeolojik sit alanlarını da kapsayacak şekilde onaylandığı anlaşılmaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanı ile ilgili karar alma yetkisinin Koruma Kurullarına ait olduğu, koruma amaçlı imar planları ile bunların her türlü değişikliklerini inceleyip karara bağlanmasının Koruma Bölge Kurullarının görev ve yetkileri arasında sayıldığı açıktır. Bu durumda, İzmir Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi sınırları içerisinde kalan 1. ve 3. derece arkeolojik sit alanlarına ilişkin imar planlarının koruma amaçlı imar planlarına ilişkin mevzuat uyarınca gerekli usulün takip edilmesi suretiyle onaylanması gerekirken koruma mevzuatına aykırı olarak kabul edilen parselasyon işleminin dayanağı imar planlarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Öte yandan; yukarıda açıklandığı üzere hukuka aykırı olarak kabul edilen imar planlarına dayanılarak kabul edilen dava konusu parselasyon işleminde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, yukarıda belirtilen gerekçelerle temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.