Danıştay Kararı · E. 2022/2821 · K. 2024/2214

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/2821 E.  ,  2024/2214 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2022/2821 Karar No : 2024/2214 DAVACI : ... Sendikası (...) VEKİLİ : Av. ... DAVALILAR : 1- ... 2- ... Bakanlığı VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ..., Hukuk Müşaviri ... DAVANIN KONUSU : 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarihli ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları ile anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "EK-2 Sağlık İzni Tablosu”nun iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : 657 sayılı Kanun’un 103. maddesinde düzenlenen emredici hüküm uyarınca şua izin süresinin bir ay olduğu, dava konusu Yönetmelik’te ise şua izninin 30 güne kadar olabileceğine ilişkin tabloya yer verildiği, 30 gün olan bu sürenin Yönetmelik hükmü ile kısıtlanamayacağı, öte yandan; anılan maddede radyoaktif ışınlarla çalışanların ve dolayısıyla bu ışınlara maruz kalanların şua izninden yararlanması gerektiğinin belirtilmesine karşın, mezkur Yönetmelik hükmünde sadece denetimli alanlarda çalışanların şua izninden yararlanabileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin de kanun hükmünü kısıtladığı, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarından olan normlar hiyerarşisi kuralı gereğince; yönetmelik ile getirilen düzenlemenin üst normu olan kanun hükmüne aykırı olamayacağı, yönetmeliğin kanun hükmüne aykırı bir düzenleme içermesi halinde üst norm olan kanun hükmünün uygulanacağı, Yönetmelik ekinde yer alan tablo üzerinden bir hesaplama yapıldığı takdirde, yıllık 1 ay şua izni ve yasal bir aylık izin kullanılması halinde yıllık 10 ay üzerinden bir hesaplama yapılması gerektiği, haftalık 5 iş günü üzerinden hesaplama yapıldığında aylık 22, 10 aylık 220 iş günü olduğu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'un 2. maddesi uyarınca resmi tatil edilen 14 gün olduğu, bu günlerin tamamının iş gününe denk geldiği kabul edilirse yıllık 206 iş günü kaldığı, mezkur Yönetmeliğin 7. maddesi gereği haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, günlük 7 saate tekabül eden bu süre üzerinden yıllık 206 iş günü karşılığında çalışma süresinin 1442 saat olduğu, bir radyoloji çalışanının günlük bilfiil 7 saat denetimli alanda olması, herhangi bir hastalık ve mazeret izni kullanmaması halinde maksimum çalışma süresinin 1442 saat olduğu, Yönetmelik ekindeki cetvele göre 1451-1500 saat için 30 gün kullanılacağına göre bir radyoloji çalışanı yıl boyu tüm iş günlerinde bilfiil denetimli alanda çalışsa dahi 30 gün değil, 29 gün şua izni kullanabileceği, bu nedenle, söz konusu Yönetmelik hükümleri ile radyoloji çalışanlarının tüm insani değerlerinin hiçe sayar şekilde çalışmaya zorlandığı, ancak bu haliyle dahi Kanun’un verdiği 30 gün izin hakkının kullanılamadığı, mezkur Yönetmelik hükümlerinin genel hukuk ilkelerine de aykırı olduğu; Mecelleden beri hukukumuza hakim olan “Külfetler, nimetlere göredir” ilkesine, ayrıca Anayasa’da yer alan “Angaryanın yasak olduğuna” dair temel hukuk kaidesine ve yine Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir. DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI : Radyoloji hizmetlerinin iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı içeren ve içermeyen cihazlarla yapılabildiği, mülga Yönetmelik uyarınca bu ayrım gözetilmeden radyasyon kaynağı ile çalışan tüm personelin, yıl içerisinde kaç gün çalıştığına bakılmaksızın 30 gün sağlık iznini kullandığı, bu durumun iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile sürekli ve fiilen çalışan personel ile iyonlaştırıcı olmayan radyasyon kaynakları ile çalışan personel arasında radyasyona maruziyet ve sonuçları bakımından eşitsizlik yarattığı, öte yandan, radyoloji hizmetleri dışında iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile hizmet sunulan sabit/mobil röntgen cihazı, anjiografi cihazı, sabit/mobil skopi, floroskopi, extracorporeal shock wave lithotrispy (ESWL) C-kollu röntgen/floroskopi, endoscopic retrogade chalangio-pancreatography (ERCP) gibi cihazları kullanarak görevini ifa eden kardiyoloji, üroloji, gastroenteroloji, ortopedi ve travmatoloji uzman hekimlerin ve bu işlemlerin yapıldığı esnada hazır bulunan diğer personelin sağlık izni ve fiili hizmet zammı süresinden yararlandırılması hususunda tereddütler yaşandığı, Bakanlıklarınca bu konuya ilişkin verilen görüş yazılarında mülga Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmü uyarınca radyasyon kaynakları ile sürekli ve fiilen iştigal edildiğinin ve mevzuatta belirlenenden fazla doza maruz kalındığının bilimsel veriler ile ortaya konulması halinde “radyasyon görevlisi” olarak kabullerinin mümkün olacağı yönünde görüş bildirildiği, bazı personelin de yıl boyunca iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı içermeyen cihazlarla çalışmalarına rağmen sağlık iznini tam kullandıkları, bu eşitsizliğin ortadan kaldırılması için dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin düzenlendiği, Radyasyon Güvenliği Tüzüğü’nün 2. maddesinin (K) bendinde radyasyon görevlisinin “sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir.” olarak tanımlandığı, mülga Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde; Denetimli alanlar: "Radyasyon görevlilerinin giriş ve çıkışlarının özel denetime, çalışmalarının radyasyondan korunma bakımından özel kurallara bağlı olduğu ve görevi gereği radyasyon ile çalışan kişilerin ardışık beş yılın ortalama yıllık doz sınırlarını 3/10’undan fazla radyasyon dozuna maruz kalabilecekleri alanları,”, (ı) bendinde; “Radyasyon görevlisi: Radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, 24/3/2000 tarihli ve 23999 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi,”, (j) bendinde; “Radyasyon kaynağı: Teşhis, tedavi, araştırma veya kalibrasyonda kullanılan ve radyasyon yayan tıbbi cihazlar, radyofarmasötik veya radyoaktif kaynağı,” olarak tanımlandığı, 3153 sayılı Kanun’da radyasyon görevlisi tanımına yer verilmediği, hem anılan Tüzük hem de mülga Yönetmelikte radyasyon görevlisinin tanımına yer verildiği, bu kriterleri taşımayan personelin 3153 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesinde düzenlenen 35 saatlik çalışma süresine değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 99. maddesinde belirtilen genel çalışma süresine tabi olduğu, gerek çalışma süresi gerek şua izni ve fiili hizmet süresi zammından yararlanmada uygulamada var olan sıkıntıları bertaraf edilmesi için dava konusu sağlık izninin yeniden düzenlenmesine ilişkin Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık veya eşitsizlik yaratacak bir durumun olmadığı, dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde denetimli alan, gözetimli alan, iyonlaştırıcı radyasyon, iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı, iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanı, radyonüklit ve sağlık izninin tanımlandığı, mezkur Yönetmelik’te 3153 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesine uygun olarak "iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı çalışanı" tanımlamasının getirildiği, önceki Yönetmelik ile çelişen ya da yeni bir durum getirilmediği, dava konusu edilen 8. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde; radyasyon kaynağı ile fiilen çalışması olan ile olmayan arasında radyasyona maruz kalma açısından bir ayrım yapıldığı, ikinci cümlesinde; sağlık izninin, denetimli alanlarda fiilen çalışılan sürelerin dikkate alınarak mezkur Yönetmeliğin eki Ek-2’de yer alan ”Sağlık İzin Tablosu”nda belirtilen çalışma süresine göre belirlendiği, bu düzenlemede de hukuka aykırılık bulunmadığı, 3153 sayılı Kanun’un Ek 1 maddesinde belirtilen 35 saatlik çalışma süresi ve bir takvim yılı 52 hafta olarak dikkate alındığında bu iki veri çarpıldığında 1840 saat; bu süreden 30 günlük yıllık izin ve maksimum 30 günlük sağlık izni düşüldüğünde 1500 saat üzerinden hesaplama yapılarak Ek-2’de yer alan Sağlık İzin Tablosunun düzenlendiği, böylece 1500 saat iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile çalışan personelin 42 haftalık fiili çalışma süresi ile 657 sayılı Kanun’un 103. maddesinde belirtilen 30 günlük sağlık iznini kullanabileceği; mezkur Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrası ile mobil röntgen veya skopi gibi hareketli cihazları kullanan iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile çalışanlara verilecek sağlık izni süresinin, bu çalışanların bir takvim yılı içerisinde denetimli alanlarda fiilen çalıştığı süreler dikkate alınarak bu Yönetmeliğin eki EK-2’de yer alan “Sağlık İzni Tablosu”nda belirtilen çalışma süresine göre belirleneceğinin düzenlendiği, birinci fıkra için yapılan açıklamaların bu fıkra içinde geçerli olduğu, mezkur Yönetmeliğin 8. maddesinin beşinci fıkrası ile denetimli alanlarda iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile çalışanlara verilecek sağlık izni süresi hesaplanırken doğum, ölüm, evlilik ve yıllık izin ile geçirilen süreler, çalışma süresine dahil edilmez, düzenlemesi bakımından; sağlık izninin kullanılmasında fiili çalışma süresi esas alındığından, sağlık izni hesaplanırken iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları ile çalışılmayan sürelerin dışarıda bırakılarak (radyoloji hizmet sunumuna takvim yılı içerisinde iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları içeren ve içermeyen birimlerde rotasyon yaparak çalışma yapılabilir olması nedeniyle) iyonlaştırıcı radyasyona maruz kalınmayan süreler nedeniyle oluşabilecek iş gücü kayıplarının önüne geçilmesi amacıyla hizmetin sürekliliği ve kamu yararı gözetilerek yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, mezkur Yönetmeliğin Ek-2 Sağlık İzin Tablosunun iptali istemine ilişkin olarak da anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak yukarıda yer verilen açıklamaların anılan düzenleme için de geçerli olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ... DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Sendika tarafından, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarihli ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları ile anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "EK-2 Sağlık İzni Tablosu”nun iptali istemiyle açılmıştır. 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ile 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu ve Onikinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca yapılan müşterek toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Davacı Sendika tarafından, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarihli ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları ile anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "EK-2 Sağlık İzni Tablosu”nun iptali istenilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarih ve 31821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarihli ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları ile anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "EK-2 Sağlık İzni Tablosu”nun iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, 3. Posta gideri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava, 25/04/2022 tarih ve 5530 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 26/04/2022 tarihli ve 31821 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık izni" başlıklı 8. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları ile anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "EK-2 Sağlık İzni Tablosu”nun iptali istenilmiştir. Dava konusu Yönetmelik, 12/04/2023 tarih ve 7077 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 13/04/2023 tarih ve 32162 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İyonlaştırıcı Radyasyon ve Radyonüklit Kullanılarak Sunulan Sağlık Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, yürürlüğe giren Yönetmek'te, iptali istenilen düzenlemelere ilişkin esaslı değişikliklerin yapılmadığı, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik ile benzer nitelikteki düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesi gerektiği oyu ile dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.