Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2022/2958 · K. 2024/1236

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2958 E.  ,  2024/1236 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2958 Karar No : 2024/1236 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2021 tarih ve E:2017/6732, K:2021/3488 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2021 tarih ve E:2017/6732, K:2021/3488 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, davacı hakkında verilen, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih E:..., K:... sayılı kararındaki, O.F.A. isimli asker kişinin 16/03/2018 tarihli ifadenin değerlendirilmesi sonucunda, beyanlarına itibar edilmeyen davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı, nitekim bu durumun ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında "..sanık yönünden özelde Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin FETÖ üyesi olmayan askeri hakimlerden arındırılması ya da azınlıkta / pasif görevde bırakılmaları yönündeki genel talimatı kapsamında, FETÖ üyesi olmayan tanık O.F.A.’nın Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinden tasfiye edilerek Disiplin Subaylığı gibi pasifize bir göreve tayin edilmesi olayında sanık Kani YOLCU’nun tanık O.F.A.'nın ifadesini almak suretiyle aktif görev alması.." şeklinde nitelendirildiğinin de görüldüğü, Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, beyanlarına itibar edilmeyen davacının, Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Kocaeli Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sicil amiri olan Milli Savunma Bakanı ile aynı komisyon üyesi olan T.G. isimli üyenin, Bakanın görüşüne aykırı hareket edebileceği, bağımsız ve tarafsız davranamayacağı, komisyonun tarafsızlığı ve bağımsızlığının sağlanamadığı, bu üye ile arasında husumet bulunduğuna dair dava dilekçesindeki itirazın araştırılmadığı, üye M.Y.'nin ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... sayılı dava dosyasında verdiği ifadesine göre, bazı kişilerle birlikte 15 Temmuz'dan önce askeri hâkimleri hedef alan liste hazırladığını beyan ettiği, bu listede şahsının da adının bulunduğu, FETÖ ile ilgili adli soruşturmalarda taraf olduğu, bu durumun komisyon kararının hukuka aykırı olduğunu gösterdiği; FETÖ kumpas davasında yargılanmış üye T.G.'nin komisyonda tarafsız ve bağımsız davranmasının beklenemeyeceği, T.G. ile aralarında husumet bulunduğuna ilişkin iddialarının araştırılması gerektiği; tanık O.F.A.'nın ifadesinde, tayin görmüş olması nedeniyle kendisine yönelttiği bir suçlamanın olmadığı, ifadesinin karar yazılırken gerçek bağlamından koparıldığı, O.F.A hakkında inceleme yapıldığı ve Milli Savunma Bakanı tarafından askeri adalet müfettişi görevlendirildiği, Ankara'da bulunan bu askeri adalet müfettişinin Gölcük'e gelmek yerine talimatla ifadesinin alınarak gönderilmesini istediği, en kıdemli savcı olmasından dolayı O.F.A.'dan ifadesini kendisi hazırlayarak getirmesini istediği, eğer O.F.A. aleyhine netice çıkması için uğraşıyor olsa mağdur konumdaki kâtibin ifadesini alırken bu durumu belli edeceğini, aleyhe olacak şekilde tespit etmeye çalışacağı, soruşturmanın da daha sonra sonlandırıldığı, kaldı ki bu olaydan bir sene sonra O.F.A.'nın tayin görmüş olmasının geçirdiği müfettiş incelemesi ile ilgisinin olmadığı, son birkaç yıl içinde mesleğe başlayan askeri hâkimlerle ilgili genel tayin politikası nedeniyle olduğu, tayininin kendisiyle ilgisinin bulunmadığı, söz konusu inceleme emrini veren ve incelemeyi yürütenler hakkında adli veya idari yönden yaptırım uygulanmadığı, görevlerine devam ettiği, hukuka aykırı, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun gerekçe ile verilen hükmün gerekçesizlik nedeniyle bozulması gerektiği; 16 Temmuz günü öğle saatlerinde Gölcük Merkez Komutanlığında sıkıyönetim direktifi ekinde bir görevlendirme yapıldığını öğrendiği, isminin yer aldığı atama listesinin bilgisi dışında hazırlandığı, hazırlanan listenin kimler tarafından yapıldığının bilinmediği, 15 Temmuz gecesi veya öncesinde sözlü ya da yazılı herhangi bir bilgi verilmediği, söz konusu görevlendirmeyi kabul etmediği, gıyabında ve bilgisi dışında isminin başkaları tarafından bir listeye yazılmış olması nedeniyle suçlandığı, sıkıyönetim mahkeme ve savcılıklarına ataması yapılan veya görevine devam etmesi öngörülen kişilerden, soruşturma açılmayanlar, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilenler ve beraat edenlerin bulunduğu, bu listede kamu görevinden çıkarılmayanların veya çıkarılıp da geri alınan askeri hâkim ve savcıların bulunduğu; General-amirallerle ilgili görevlendirme listesinde de 81 general-amiral hakkında göreve devam veya üst göreve atama öngörüldüğü hâlde, haklarında herhangi bir işlem yapılmadığı, hatta bazılarının sonradan üst rütbelere terfi ettirildiği, içlerinde hâlen kamu görevine devam edenlerin bulunduğu, yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesince de, listede görevlendirilen herkesin örgüt üyesi olmadığı, örgütle irtibat/itisakı bulunmadığının kabul edildiği, görevlendirme listesinin tek başına hukuki delil değeri bulunmadığı; meslekten ihraç kararını veren komisyonun, ihraç kararından önce savunmasını almadığı, meslekten ihracına konu hiçbir bilgi ve belgeyi kendisiyle paylaşmadığı, anayasal ve kanuni haklarının ihlal edildiği, komisyon kararına karşı herhangi bir itiraz makamının dahi belirtilmediği; davaya konu idari işleme dayanak verileri de dava sürecinde sunan davalı idarenin, davanın açılmasına sebebiyet vermekle kusurlu taraf olduğu, bu sebeple de yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyiz aşamasında Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "Sanığın aşama beyanlarında V.K.'nin emri doğrultusunda 16 Temmuz günü Gölcük Donanma Komutanlığında askeri suçlar yönünden soruşturma yapmaya başladığını ifade etmesi karşısında V.K.'nin bu hususta tanık sıfatı ile bilgi ve görgüsüne başvurulup, ayrıca birliğe hangi zaman itibarıyla giriş yaptığının da tespitine çalışılıp, yine sanığın hesabının bulunduğu bankalara, abonelikleri bulunan kurum ve kuruluşlara (internet, elektrik, su, doğalgaz, tv …) bildirdiği telefon numaralarının araştırılarak, bu minvalde sanığın adına kayıtlı yahut fiilen kullandığı tespit edilen hatlara ilişkin HTS kayıtları dosyaya getirtilip, iletişim içinde olduğu kişilerin kimler olduğu ve bu kişiler hakkında soruşturma olup olmadığının; keza UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında başkaca bir ifade yahut beyan, bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa dosyaya getirtilerek tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra hukuki durumun buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" gerekçesiyle bozulduğu; bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı anlaşıldığından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi gereğince her iki suçtan ayrı ayrı beraatine karar verildiği, ancak bu kararın kesinleşmediği görülmüştür. 668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir. Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 08/11/2021 tarih ve E:2017/6732, K:2021/3488 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4. Kesin olarak, 30/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.