Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2022/3264 · K. 2024/296

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3264 E.  ,  2024/296 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/3264 Karar No : 2024/296 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2017/6824, K:2021/4337 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2017/6824, K:2021/4337 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı, Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Kocaeli Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı, Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde T.E. isimli kişinin adına kayıtlı olup, davacının kullanımında olduğu tespiti yapılan ... GSM nolu hattının Kayseri ilinde bulunan ankesörlü telefondan, 24/08/2012 tarihinde toplam (2) kez arandığı, tüm irtibat baz görüşme kayıtlarına göre ise aynı GSM numarasının Kayseri ilinde bulunan ankesörlü telefondan 24/08/2012 tarihinde (2) kez arandığının tespit edildiği; ayrıca, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında "Sanık ... ile 04/03/2014 tarihinde ... numaralı sabit hattan aranarak 2 defa irtibata geçildiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır" hususuna yer verildiğinin görüldüğü; ankesörlü/sabit hatlar üzerinden iletişim kurma yönteminin FETÖ/PDY terör örgütünün özellikle asker kişiler için önem verdiği özel bir iletişim şekli olması hususu ile iletişime dair kayıtların birlikte değerlendirilmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Daire kararında hukuki bilinebilirlik ve öngörülebilirlik kurallarına değinilmediği, bu kurallar irdelenmeksizin varılan sonucun hatalı olduğu, meşru olarak kabul edilen bir oluşumun, sonradan terör örgütü ilan edilmesi üzerine ilan tarihinden sonraki eylemleri irdelenmeksizin geçmişe yönelik varsayımlar ile sonuca gidilmiş olmasının temel hak ve hürriyetlere aykırılık teşkil ettiği; ihraç kararından sonra dosyaya intikal eden deliller üzerinden irtibat ve iltisak değerlendirmesi yapıldığı, hukuk tekniği ve yargılama ilkeleri kapsamında Daire kararının, idarenin vermiş olduğu gerekçenin temellendirilmesi olduğu, idarenin dayandığı gerekçenin kanuni ve hukuki yönü incelenmesi gerekirken cezai yargılama niteliğinde hüküm kurulmuş olduğu, yargılamada yerindelik ilkesinin ihlal edildiği; tanık A.A.'nın duruşma sırasında alınan ifadesinde kendisiyle aynı evde kalıp kalmadığını hatırlamadığını beyan ettiği, diğer tanık O.E.`nin ifadesinin huzurunda alınmadığı, soru sorma hakkının kısıtlandığı; iddianame hazırlanmadan önce Emniyet Genel Müdürlüğünden hakkında ardışık arama olup olmadığının sorulduğu, müvekkil hakkında herhangi bir ardışık arama kaydına rastlanmadığına ilişkin cevabi yazının dosyaya girdiği, Daire kararında belirtilen tarihlerin, asker kişi olmadığı, üniversite öğrencisi olduğu tarihler olduğu, herhangi bir ardışık arama tespitinin olmadığı, bir kimsenin başka bir kimse tarafından sabit telefonla aranmasının örgüt üyeliğine delil olarak kabul edilemeyeceği; disiplin soruşturması yapılmadan ve ilgili bilgi ve belgeler tarafına ulaştırılıp, savunma alınmadan dava konusu işlemin tesis edilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu, savunma hakkının ihlal edildiği, işlemde ölçülülük ilkesinin aşıldığı, hiçbir bağının bulunmadığı bir yapıyla ilişkili olarak sorumlu tutulması ve meslekten ihraç edilmesinin hukuka aykırı olduğu, işlemin sebep unsuru yönünden de iptalinin gerektiği, işlemde kişiselleştirme yapılmamasının hukuka aykırı olduğu; hakkında karar veren Kurulun oluşumunun bağımsızlıktan uzak olduğu, devlete karşı hiç bir zaman sadakatsizlikte bulunmamasına rağmen Dairece benimsenen kararın şekli bir kabul olduğu ve hukuka aykırı nitelikte olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "...kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi... " ve "... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve ... soruşturma sayılı yazısı ile S.Ü.'nün ifade ve teşhis tutanaklarının sanık ... ve müdafiine CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada ayrı ayrı okunarak diyeceklerinin sorulup savunma ve delillerinin tespiti ile yapılan yargılama sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir zorunluluğu" yolundaki gerekçelerle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği ve anılan Mahkemece 06/02/2020 tarihinde tutuklamaya yönelik yakalama kararı verildiği, ancak davacının henüz yakalanamadığı anlaşılmıştır. 668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/12/2021 tarih ve E:2017/6824, K:2021/4337 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 19/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.